BGE 100 V 53 vom 28. Februar 1974

15. Urteil vom 28. Februar 1974 i.S. Avellaneda gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wolmenden Personen

A.- Der 1935 geborene, verheiratete spanische Staatsangehörige Telesforo Avellaneda, von Beruf Maurer, wohnhaft in Bern, meldete sich am 17. November 1971 bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um eine Rente, da er wegen der Folgen einer traumatischen Fingeramputation invalid geworden sei. Er war im Besitz einer Saisonbewilligung und arbeitete zuletzt bei der Bauunternehmung S. AG in Bern. Mit Verfügung vom 13. Juli 1972 wies die Schweizerische Ausgleichskasse das Gesuch ab, weil keine rentenbegründende Invalidität vorliege.

B.- Telesforo Avellaneda erhob bei der Schweizerischen Ausgleichskasse gegen diese Verfügung rechtzeitig Beschwerde, welche der Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen zur Beurteilung übergeben wurde. Diese erachtete sich nicht als zuständig (Art. 200bis Abs. 1 in Verbindung mit 200 Abs. 3 AHVV) und trat daher auf die Beschwerde nicht ein; sie überwies die Akten an das ihrer Meinung nach zuständige Versicherungsgericht des Kantons Bern zur weiteren Beurteilung (Entscheid vom 5. März 1973).

C.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Telesforo Avellaneda beantragen, der Entscheid vom 5. März 1973 sei aufzuheben und es sei ihm die verlangte Invalidenrente zu gewähren.

Die Rekurskommission verweist in ihrer Vernehmlassung darauf, dass es vorläufig lediglich um die Frage der Zuständigkeit gehe.

Während die Schweizerische Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, die Sache dem Versicherungsgericht des Kantons Bern zum Entscheid zu überweisen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist in diesem Verfahren nicht die Frage des Anspruchs auf eine Invalidenrente zu prüfen, sondern diejenige der Zuständigkeit. Soweit mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Ausrichtung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung verlangt wird, kann mithin daraufnicht eingetreten werden. Zu untersuchen ist vielmehr nur, ob die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen zu Recht ihre Zuständigkeit verneint und die Akten dem Versicherungsgericht des Kantons Bern zur weiteren Beurteilung überwiesen hat.

2. a) Gemäss Art. 84 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 69 IVG werden die Beschwerden in erster Instanz - neben den kantonalen Rekursbehörden - von der vom Bundesrat bestellten Rekurskommission für die in Art. 62 Abs. 2 AHVG genannte Ausgleichskasse beurteilt. Nach Art. 200bis Abs. 1 AHVV ist diese besondere Rekurskommission zuständig zur Beurteilung der Beschwerden von im Ausland wohnenden Personen, vorbehältlich Art. 200 Abs. 1 und 3. Laut dieser letztgenannten Bestimmung ist zur Beurteilung der Beschwerden die Rekursbehörde desjenigen Kantons zuständig, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz bzw. Sitz hatte (Abs. 1). Wohnt ein obligatorisch versicherter Beschwerdeführer im Ausland, so ist die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat, zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Abs. 3).

Ein Vergleich zwischen Art. 84 Abs. 2 AHVG einerseits und Art. 200 Abs. 1-4 sowie Art. 200bis Abs. 1 AHVV anderseits lässt erkennen, dass der Wortlaut dieser Vorschriften nicht aufeinander abgestimmt ist. Während nach Art. 84 Abs. 2 AHVG die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse den Anknüpfungspunkt der Zuständigkeit für die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen bildet, ist nach der bundesrätlichen Verordnung der ausländische Wohnsitz des Beschwerdeführers grundsätzlich massgebend (BENDEL, Die AHV/IV-Rekurskommission für Personen im Ausland, SZS 1973 S. 245).

b) In der ursprünglichen Fassung des Art. 84 Abs. 2 AHVG war nur von den kantonalen Rekursbehörden die Rede, deren Zuständigkeit der Bundesrat gestützt auf Art. 154 Abs. 2 AHVG in Art. 200 AHVV geordnet hatte.

Zur Beurteilung von Beschwerden freiwillig versicherter Auslandschweizer war auf Grund von Art. 10 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates vom 14. Mai 1948 über die freiwillige AHV für Auslandschweizer eine besondere Rekurskommission geschaffen worden (ZAK 1949 S. 246; BINSWANGER, Kommentar zur AHV S. 302, Anmerkung 9), "um eine einheitliche erstinstanzliche Spruchpraxis in der freiwilligen Versicherung herbeizuführen und die kantonalen Rekursbehörden von diesen, oft besondere Kenntnisse der Verhältnisse im Ausland erfordernden Geschäften entlasten zu können" (Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1953 zum Bundesgesetz betreffend die Abänderung des AHVG, BBl 1953 II 136). Diese Rekurskommission war zwar nur zuständig, Verfügungen der Ausgleichskasse für Auslandschweizer zu überprüfen (BENDEL, a.a.O. S. 245). Durch Bundesratsbeschluss vom 20. April 1951 ist indessen Art. 200bis Abs. 1 AHVV eingefügt worden, der zur Beurteilung der Beschwerden im Ausland wohnender Personen grundsätzlich diese Rekurskommission für zuständig erklärt, obschon das AHVG damals nur von kantonalen Rekursbehörden sprach und die Schaffung eines eidgenössischen Rechtspflegeorgans erster Instanz nicht vorsah (OSWALD, AHV-Praxis, Nr. 539 S. 363; vgl. dazu auch BENDEL, a.a.O. S. 245 und insbesondere Anmerkung 10). In der seit 1. Januar 1954 in Kraft stehenden Fassung von Art. 84 Abs. 2 AHVG wird nun allerdings auch die vom Bundesrat bestellte Rekurskommission für die in Art. 62 Abs. 2 genannte Ausgleichskasse erwähnt. In der zitierten bundesrätlichen Botschaft (BBl 1953 II 136 f.) wurde dazu ausgeführt, es erscheine als angezeigt, "diese besondere Rekurskommission in Absatz 2 neben den kantonalen Rekursbehörden ausdrücklich zu nennen". Der Kommission sei anlässlich der ersten Revision der Vollzugsverordnung zum AHVG auch die Beurteilung der Beschwerden im Ausland wohnender und nicht freiwillig versicherter Schweizerbürger sowie im Ausland wohnender Ausländer übertragen worden ( Art. 200bis Abs. 1 AHVV ), "womit erreicht wurde, dass die vom Ausland aus erhobenen Beschwerden auf dem Gebiete der AHV erstinstanzlich durch eine einzige Rekursbehörde entschieden werden".

Daraus geht hervor, dass es beim neuen Art. 84 Abs. 2 AHVG darum ging, die bereits bestehende eidgenössische Rekurskommission neben den kantonalen Rekursbehörden gesetzlich zu verankern; keinesfalls war beabsichtigt, damit an der ebenfalls seit Jahren bestehenden Zuständigkeitsordnung gemäss Art. 200 und namentlich 200bis AHVV etwas zu ändern (vgl. BENDEL, a.a.O. S. 246).

3. a) Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit der kantonalen Rekursbehörden ist laut Art. 200 Abs. 1 AHVV der Wohnsitz des Beschwerdeführers im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung. Absatz 4 des Art. 200 AHVV schränkt diesen Grundsatz insofern ein, als dort für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons als zuständig erklärt wird.

Diese Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht von Anfang an anerkannt (EVGE 1948 S. 111 f., 1963 S. 174; nicht publiziertes Urteil vom 26. Mai 1970 i.S. Thurnheer) und in gewisser - hier nicht massgeblicher Weise - modifiziert (EVGE 1959 S. 145 ff.).

b) Art. 200 Abs. 3 AHVV erklärt - ebenfalls in Durchbrechung des in Abs. 1 niedergelegten Grundsatzes - die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat, zur Beurteilung der Beschwerde zuständig, wenn ein obligatorisch versicherter Beschwerdeführer im Ausland wohnt.

c) Zuständig zur Beurteilung der Beschwerden von im Ausland wohnenden Personen ist gemäss Art. 200bis Abs. 1 AHVV die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, unter dem ausdrücklichen Vorbehalt von Art. 200 Abs. 1 und 3 AHVV . Diese Bestimmung ist - wie aus dem in Erwägung 2 Gesagten hervorgeht -nicht gesetzwidrig, indem Art. 84 Abs. 2 AHVG , der an sich keine Regelung über den Gerichtsstand enthält (EVGE 1959 S. 145), die Zuständigkeit der Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen nicht auf die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse beschränken will.

Massgebender Anknüpfungspunkt gemäss Art. 200bis Abs. 1 AHVV ist entgegen dem missverständlich formulierten Wortlaut des späteren Art. 84 Abs. 2 AHVG nicht das formelle Kriterium, dass die angefochtene Verfügung von der Schweizerischen Ausgleichskasse stammt, sondern das territoriale, dass der Beschwerdeführer bei Einreichung der Beschwerde im Ausland wohnt, und zwar ohne Rücksicht darauf, welche Ausgleichskasse die angefochtene Verfügung erlassen hat. Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch in den nicht publizierten Urteilen i.S. Verna vom 23. November 1970 und Politi vom 7. August 1972 im Hinblick auf den ausländischen Wohnsitz der Beschwerdeführer die Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen als zuständig erachtet, obwohl die angefochtenen Verfügungen in beiden Fällen von Verbandsausgleichskassen ergangen waren. Konsequenterweise kann für die Überprüfung einer Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse auch eine kantonale Rekursbehörde zuständig sein. An den hievon abweichenden Ausführungen des nicht publizierten Urteils i.S. Steiger vom 18. Dezember 1972 kann nicht festgehalten werden.

d) Art. 200 Abs. 4 AHVV schliesslich grenzt bloss die Zuständigkeit unter kantonalen Rekursbehörden ab, was daraus ersichtlich ist, dass diese Bestimmung in Art. 200bis Abs. 1 AHVV nicht vorbehalten wird (BENDEL a.a.O. S. 247).

4. Des weitern ist noch die Frage zu entscheiden, was unter den von der AHVV verwendeten Begriffen des "Wohnsitzes" bzw. "Sitzes" (Art. 200 Abs. 1) und des "Wohnens im Ausland" (Art. 200 Abs. 3, 200bis Abs. 1) bzw. der "Personen. im Ausland" (Überschrift zu Art. 200bis) zu verstehen ist.

a) Den Begriff des Wohnsitzes bzw. Sitzes gemäss Art. 200 Abs. 1 AHVV hat die Rechtsprechung von Anfang an im Sinne des Zivilrechts ( Art. 23 ff. ZGB ) ausgelegt (EVGE 1948 S. 111, 1959 S. 145 f., 1963 S. 174).

b) Die Vorinstanz stellt bei der Auslegung des Begriffes "Wohnen im Ausland" ausschliesslich auf den zivilrechtlichen Wohnsitz ab und gelangt somit im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 200 Abs. 3 AHVV - der Beschwerdeführer hat als Saisonnier zwar ausländischen Wohnsitz (vgl. dazu EVGE 1963 S. 22, 1966 S. 60, 1967 S. 30; ZAK 1968 S. 235), ist aber obligatorisch versichert - dazu, das Versicherungsgericht des Kantons Bern als zuständig zu erklären, weil der Arbeitgeber des Versicherten seinen Sitz in diesem Kanton hat.

c) Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt in seiner Vernehmlassung eine in der Begründung andere Auffassung. Es macht unter Hinweis auf ZAK 1967 S. 37 geltend, die auf dem Prinzip des zivilrechtlichen Wohnsitzes im Ausland gründende Ordnung der Zuständigkeit der Schweizerischen Ausgleichskasse und der ihr zugeordneten Invalidenversicherungs-Kommission habe durch die Verwaltungspraxis insofern eine Einschränkung erfahren, als sie nur anzuwenden sei auf Personen, die nicht nur ihren Wohnsitz im Ausland haben, sondern sich auch dort aufhalten. Denn die Invalidenversicherungs-Kommission am Aufenthaltsort des Versicherten und die Ausgleichskasse des Arbeitgebers stünden dem Fall näher und seien besser in der Lage, den Sachverhalt abzuklären, als die Invalidenversicherungs-Kommission für Personen im Ausland und die Schweizerische Ausgleichskasse. Diese gleichen Gründe sprächen dafür, auch die Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen unter den gleichen Voraussetzungen als zuständig zu betrachten. Der Begriff "Wohnen" im Sinne der Art. 62 Abs. 2 AHVG , Art. 123, 200bis Abs. 1 AHVV sowie Art. 40 lit. c IVV bedeute demnach grundsätzlich Wohnsitz verbunden mit tatsächlichem Aufenthalt im Ausland. Nur wo diese beiden Voraussetzungen kumulativ erfüllt seien, wäre die Schweizerische Ausgleichskasse und die Rekurskommission für Personen im Ausland zuständig. Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdeführer bei Erlass der Verfügung ( Art. 200 Abs. 1 AHVV ) als Saisonnier zwar zivilrechtlich ausländischen Wohnsitz, jedoch inländischen Aufenthalt gehabt, weshalb gemäss Art. 200 Abs. 3 AHVV die Rekursbehörde am Sitz des Arbeitgebers zuständig sei.

d) Die Gleichsetzung von "Wohnen" mit dem Wohnsitz gemäss Art. 23 ff. ZGB hat den Vorteil der Einheitlichkeit der Begriffe und damit der Einfachheit für sich. Es fragt sich indessen, ob es wirklich als belanglos betrachtet werden darf, dass sowohl Gesetz als auch Verordnung bald vom "zivilrechtlichen Wohnsitz" ( Art. 1 Abs. 1 lit. a, Art. 18 Abs. 2 AHVG , sinngemäss Art. 42 und 42bis AHVG sowie Art. 6 Abs. 2, Art. 9 Abs. 2 und 3 IVG ) bzw. "Wohnsitz" (Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 124 Abs. 1, Art. 125 und 200 Abs. 1 AHVV ) sprechen, bald von "im Ausland wohnen" ( Art. 62 Abs. 2 AHVG , Art. 123, 200 Abs. 3, Art. 200bis Abs. 1 AHVV , Art. 40 Abs. 1 lit. c, Art. 51 lit. c IVV ), wozu noch die Bezeichnung "Rekursbehörde für Personen im Ausland" (Überschrift zu Art. 200bis AHVV ) kommt (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 AHVG : "Betriebsstätte", "Wohnsitz", "Aufenthaltsort"). Im jeweiligen Zusammenhang betrachtet und unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesamtes für Sozialversicherung könnten diese Differenzierungen darauf hindeuten, dass unter dem Begriff "Wohnen im Ausland" und den ähnlichen Ausdrücken nicht nur der zivilrechtliche Wohnsitz, sondern darüber hinaus auch der tatsächliche Aufenthalt im Ausland zu verstehen ist. Wenn auch eine solche Auslegung mit Bezug auf die von Grenzgängern erhobenen Beschwerden keine Probleme böte, ergäbe sie hinsichtlich der Beurteilung von Beschwerden, welche von in der Schweiz sich aufhaltenden Saisonniers erhoben werden, insofern eine Zuständigkeitslücke, als weder Art. 200bis Abs. 1 noch Art. 200 Abs. 1 oder 3 AHVV anwendbar wären.

Unter diesen Umständen ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, wonach die Art. 200 und 200bis AHVV vom zivilrechtlichen Wohnsitz ausgehen. Die vom Bundesamt für Sozialversicherung erwähnte Verwaltungspraxis zur Bestimmung der Zuständigkeit der Schweizerischen Ausgleichskasse und der ihr zugeordneten Invalidenversicherungs-Kommission braucht hier nicht geprüft zu werden.

5. Für die Zuständigkeit zur Beurteilung der von Saisonniers und Grenzgängern erhobenen Beschwerden gegen Verwaltungsverfügungen auf dem Gebiete der AHV und IV ergibt sich mithin folgendes:

- Beschwerden von Saisonniers mit ausländischem Wohnsitz sind nach Art. 200 Abs. 3 AHVV von der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat, zu beurteilen.

- Beschwerden von ausländischen Arbeitnehmern, die in der Schweiz auf Grund einer Saisonbewilligung erwerbstätig sind und die nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 99 V 206 mit Hinweisen) ausnahmsweise bereits Wohnsitz in der Schweiz haben, sind von der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz hatte ( Art. 200 Abs. 1 AHVV ) oder von der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat ( Art. 200 Abs. 3 AHVV ; vgl. EVGE 1959 S. 145), zu beurteilen.

- Beschwerden von Grenzgängern, die als solche in der Schweiz erwerbstätig und damit obligatorisch versichert sind, jedoch im Ausland wohnen, sind von der nach Art. 200 Abs. 3 AHVV zuständigen Rekursbehörde zu beurteilen.

- Beschwerden von in der SchWeiz nicht mehr erwerbstätigen und somit nicht mehr obligatorisch versicherten ehemaligen Grenzgängern, die im Ausland wohnen, sind von der Rekurskommission für die im Ausland wohnenden Personen zu beurteilen.

6. Im vorliegenden Fall hat sich die Vorinstanz zu Recht als nicht zuständig erachtet zur Beurteilung der vom spanischen Saisonarbeiter Telesforo Avellaneda erhobenen Beschwerde. Vielmehr wird sich nach dem Gesagten das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit der Sache zu befassen haben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.