BGE 106 IB 182 vom 8. Februar 1980

29. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Februar 1980 i.S. Henggeler gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage)

Dr. Otto Henggeler, der am 24. Juni 1917 geboren wurde, trat im März 1943 in den Bundesdienst ein und ist seit dem 1. Januar 1971 als Sektionschef im Eidg. Justiz- und Polizeidepartement tätig. Am 27. Juli 1978 gelangte er mit dem Antrag an den Bundesrat, es sei ihm auf das erfüllte 62. Altersjahr hin (d.h. auf den 24. Juni 1979) die Auflösung des Dienstverhältnisses und die Auszahlung der Altersrente zu bewilligen. Er machte geltend, Beamtinnen könnten bereits im Alter von 60 Jahren ihre Pensionierung verlangen (Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse); er werde daher - verglichen mit den Beamtinnen - rechtsungleich behandelt, wenn ihm nach der gleichen Bestimmung der Altersrücktritt und die entsprechende Rente erst nach Vollendung des 65. Altersjahres zustehe. Das ungleiche Pensionierungsalter verletze im übrigen auch das Internationale Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958.

Die Eidg. Versicherungskasse und das Eidg. Finanzdepartement teilten O. Henggeler mit, dass seinem Begehren nicht entsprochen werden könne und verwiesen ihn auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage.

Mit einer verwaltungsrechtlichen Klage beantragt O. Henggeler, es sei festzustellen, dass Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzten und dass ihm mit erfülltem 62. Altersjahr ein Anspruch auf Altersrücktritt mit Rentenberechtigung zustehe. Er beantragt ferner, die Eidg. Versicherungskasse sei anzuweisen, ihm ab 1. Juli 1979 eine volle Altersrente auszuzahlen. Er macht geltend, nichts in der Konstitution der Frau rechtfertige es heute noch, dass Beamtinnen in bezug auf das für den Altersrücktritt und den Rentenanspruch notwendige Alter im Vergleich zu Beamten privilegiert werden. Die Frau sei im Gegenteil dadurch bevorzugt, dass ihre Lebenserwartung grösser sei als diejenige des Mannes. Sie könne daher länger von den Versicherungsleistungen der Kasse profitieren.

Die Eidgenossenschaft, welche durch das Eidg. Finanzdepartement vertreten ist, beantragt Abweisung der Klage. Sie räumt ein, dass die Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidg. Versicherungskasse vom Bundesgericht überprüft werden könne, bestreitet aber, dass mit diesen Statuten Art. 4 BV sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzt würden. Sie macht geltend, der Unterschied im Pensionsalter sei durch physische Unterschiede zwischen Mann und Frau gerechtfertigt.

Aufgrund dieser Unterschiede entstehe auch bei der AHV der Rentenanspruch der Frau früher als derjenige des Mannes. Die Eidg. Versicherungskasse beruhe auf dem Kapitaldeckungsverfahren (Art. 54 Abs. 1 der Statuten). Die statutarischen Beiträge seien mit Blick auf die in Art. 23 definierten Altersgrenzen festgesetzt worden. Eine Verschiebung der Altersgrenze von 65 auf 62 für Männer würde eine Prämienerhöhung um 2,2% des versicherten Verdienstes erfordern.

Der Kläger macht in seiner Replik geltend, die Gründe, welche zum früheren Rentenanspruch der Frau bei der AHV geführt hätten, seien überholt, denn das Bundesgericht sei seither in BGE 103 Ia 517 zum Ergebnis gelangt, dass die Konstitution der Frau in unserer Zeit zu keiner Ungleichbehandlung in öffentlichen Arbeitsverhältnis mehr berechtige.

Die Eidgenossenschaft führt in ihrer Duplik aus, im zitierten Urteil habe das Bundesgericht festgestellt, eine ungleiche Behandlung von Mann und Frau sei unter Umständen durch die physischen Unterschiede gerechtfertigt. Dieses Urteil beziehe sich im übrigen nur auf die gleiche Besoldung und nicht auf eine alle Gebiete des Berufslebens umfassende Gleichbehandlung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Anspruch von O. Henggeler betrifft eine vermögensrechtliche Leistung aus dem Dienstverhältnis des Bundespersonals. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist gemäss Art. 116 lit. a OG die verwaltungsrechtliche Klage gegeben.

Die Rechtslage kann im vorliegenden Fall mit dem Entscheid über die Forderung auf Leistung einer Altersrente genügend geklärt werden. Der Kläger hat daher kein Rechtsschutzinteresse am Entscheid über seine Feststellungsbegehren.

2. Der Kläger begründet seine Forderung mit dem Argument, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (SR 172.222.1) sei verfassungswidrig und verletze das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958 (AS 1961 S. 810). Es muss daher geprüft werden, ob das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieser Statuten überprüfen kann.

a) Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse wurden vom Bundesrat gestützt auf Art. 48 BtG erlassen und stellen somit eine bundesrätliche Verordnung dar. Gemäss Art. 48 Abs. 2 BtG bedürfen diese Statuten der Genehmigung durch die Bundesversammlung. Der hier zur Diskussion stehende Art. 23 der Statuten wurde von der Bundesversammlung am 11. Dezember 1972 mit einem einfachen, nicht dem Referendum unterstellten Bundesbeschluss genehmigt und auf den 1. Januar 1973 in Kraft gesetzt (AS 1973 S. 33 ff.).

Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, eine bestimmte Regelung zu treffen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit einer solchen, in der Verordnung enthaltenen Regelung.

Durch die Genehmigung in Form eines einfachen Bundesbeschlusses fügt die Bundesversammlung einer bundesrätlichen Verordnung nichts hinzu, was einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen wäre, denn gemäss Art. 113 Abs. 3, bzw. Art. 114bis Abs. 3 BV , sind für das Bundesgericht nur die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge massgebend. Einfache Bundesbeschlüsse im Sinne von Art. 8 GVG sind jedoch von der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht ausgeschlossen. Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse haben durch ein Zusammenwirken einer bundesrätlichen Verordnung und einem einfachen Bundesbeschluss ihre Gültigkeit erlangt. Da diese Erlassformen je einzeln überprüfbar sind, kann auch ein Erlass, der durch ein Zusammenwirken dieser beiden Erlassformen Gültigkeit erlangt, vom Bundesgericht auf seine Rechtmässigkeit überprüft werden ( BGE 104 Ib 420 ff. E. 4c mit Hinweisen).

Die Rechtswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der Bürger im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren im Rahmen der Begründung einer Forderung rügen (vgl. BGE 104 Ib 421 E. 4c mit Hinweisen). Es ist somit im vorliegenden Fall zu prüfen, ob Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse, welche das Rücktrittsalter auf 65 Altersjahre für Beamte und auf 60 Altersjahre für Beamtinnen festsetzt, Art. 4 BV und das zitierte Übereinkommen Nr. 111 verletzt.

3. Der Kläger beruft sich auf einen Staatsvertrag, d.h. auf das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf (AS 1961 S. 810). Es ist zu prüfen, ob er aus diesem Staatsvertrag Rechte ableiten kann.

Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Schweiz verbindlich und zum Bestandteil des Landesrechts. Seine Normen können deshalb neben den Behörden auch Einzelpersonen verpflichtet, wenn sie unmittelbar anwendbar, d.h. self-executing sind. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten ( BGE 105 II 57 f. E. 3 mit Hinweisen).

Das Übereinkommen Nr. 111, das für die Schweiz am 13. Juli 1962 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten gemäss Art. 2 im wesentlichen, eine innerstaatliche Politik festzulegen und zu verfolgen, die darauf abzielt, mit Methoden, die den innerstaatlichen Verhältnissen und Gepflogenheiten angepasst sind, die "Gleichheit der Gelegenheiten und der Behandlung in bezug auf Beschäftigung und Beruf" zu fördern, um jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet auszuschalten. Art. 3 der Übereinkunft nennt verschiedene Massnahmen, welche die Vertragsstaaten im Rahmen der Durchführung des in Art. 2 genannten Programms zu ergreifen haben. Diesen Bestimmungen fehlt die notwendige Bestimmtheit, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Sie enthalten vielmehr Leitgedanken eines Programms, zu dessen Durchführung sich die Vertragsstaaten verpflichtet haben, und wenden sich daher an die Gesetzgeber. Die notwendige Bestimmtheit des Übereinkommens Nr. 111 fehlt auch im Bereich des im vorliegenden Fall betroffenen öffentlichen Arbeitsverhältnisses, denn auch in bezug auf die "Beschäftigungen", die der "unmittelbaren Aufsicht einer staatlichen Behörde unterstehen", haben sich die Vertragsstaaten nur verpflichtet, die in Art. 2 umschriebene "Politik" zu verfolgen (Art. 3 lit. d). Bei dieser Rechtslage muss das Übereinkommen Nr. 111 als nicht unmittelbar anwendbar, d.h. als nicht self-executing betrachtet werden. Das Bundesgericht hat im übrigen auch in einem ähnlichen Fall, nämlich in bezug auf das Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit festgestellt, die Bestimmungen dieses Staatsvertrages seien nicht unmittelbar anwendbar ( BGE 103 Ia 524 ).

4. Der Kläger macht schliesslich geltend, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse enthaltene ungleiche Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen verletze Art. 4 BV .

a) Ein gesetzgeberischer Erlass verstösst dann gegen Art. 4 BV , wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, bzw. Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen ( BGE 104 Ia 295 E. 5a, BGE 102 Ia 43 f. E. 3d mit Hinweisen). Der Hinweis auf das Fehlen sachlicher Gründe und auf die Sinn- und Zwecklosigkeit bezieht sich auf die Fälle, in denen dem Gesetzgeber nicht spezifisch eine rechtsungleiche Behandlung sondern ein Verstoss gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot vorzuwerfen ist (ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 382). Der Kläger behauptet jedoch nicht, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse sei willkürlich. Er macht vielmehr geltend, diese Norm verletze die Rechtsgleichheit. Dies trifft grundsätzlich nur unter der Voraussetzung zu, die im zweiten Teil der zitierten bundesgerichtlichen Formel genannt wird, nämlich wenn mit der beanstandeten Regelung eine rechtliche Unterscheidung getroffen wird, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit ( BGE 102 Ia 44 ).

Ein strengerer Massstab ist jedoch dann anzuwenden, wenn die rechtlich ungleiche Behandlung in einem Bereich erfolgt, der durch die Grundrechte einen besonderen Schutz erfährt. Dies ist der Fall, wenn die ungleiche Behandlung den Menschen in seiner Wertschätzung als Person betrifft (Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse usw.; vgl. BGE 103 Ia 517 , ferner BGE 105 Ia 121 ) oder im Bereiche von verfassungsmässigen Ansprüchen der Bürger sowie von grundrechtsbeschränkenden Massnahmen erfolgt ( BGE 104 Ia 379 E. 3, zur Publikation in Teil Ia bestimmtes Urteil i.S. Oswald und Niederer vom 9. Mai 1980 E. 5b). In solchen Fällen müssen triftige und ernsthafte Gründe vorliegen, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, damit eine rechtliche Ungleichbehandlung vor der Verfassung standhält.

b) Der Kläger macht geltend, die Konstitution der Frau rechtfertige es heute nicht mehr, dass für Beamtinnen ein niedrigeres Pensionsalter vorgesehen werde als für Beamte.

Die Eidgenossenschaft stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das niedrigere Pensionsalter der Beamtinnen sei im Hinblick auf die Konstitution der Frau begründet. Sie verweist dabei auf die Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 1956 betreffend die Änderung des AHV-Gesetzes (BBl 1956 I 1461), in der ausgeführt wurde:

"Physiologisch betrachtet ist die Frau vielfach trotz ihrer höheren Lebenserwartung dem Mann gegenüber im Nachteil. Ihre Körperkräfte lassen im allgemeinen früher nach, weshalb sie oft schon vorzeitig zur Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit gezwungen ist. Es besteht daher ein soziales Bedürfnis nach der Vorverlegung des Rentenalters der Frau, das sich insbesondere bei Frauen zeigt, die körperlich arbeiten müssen, aber auch ganz allgemein in der statistisch nachgewiesenen Krankheitsanfälligkeit älterer Frauen zutage tritt."

Diese Begründung für ein unterschiedliches Rentenalter bei der AHV gilt nach den Ausführungen der Eidgenossenschaft ohne jede Einschränkung auch für die Pensionskasse des Bundes.

c) Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist (bzw. ob in den genannten Fällen der Ungleichbehandlung in Schutzbereich der Grundrechte ein triftiger und ernsthafter Grund dafür vorliegt), kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden ( BGE 103 Ia 519 f. E. 2 mit Hinweisen; HAEFLIGER a.a.O., S. 386 f.). Gerade im Hinblick auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau zeigt sich deutlich, dass der Entscheid der Frage, ob eine tatsächliche Verschiedenheit eine unterschiedliche rechtliche Behandlung zu rechtfertigen vermag, von den Anschauungen der Zeit abhängig ist. Diese Beeinflussung der Rechtsprechung durch die Wertvorstellungen der Zeit wird veranschaulicht durch die bereits in BGE 103 Ia 520 f. angeführte Wandlung der frühen Bundesgerichtspraxis in der Frage der Gleichbehandlung der Geschlechter: Im Jahre 1887 hatte das Bundesgericht noch entschieden, es verstosse nicht gegen Art. 4 BV , Frauen von der Parteivertretung vor Gericht auszuschliessen (BGE 13, S. 5). Im Jahre 1923 hatten sich die Wertvorstellungen jedoch geändert und das Bundesgericht erblickte im Ausschluss der Frau von der Advokatur eine Verletzung des Gleichheitsgebotes, da sich die Verschiedenheit der Behandlung nur mit Vorurteilen und überlebten Ansichten erklären lasse ( BGE 49 I 20 f.).

Im vorliegenden Fall wird eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts gerügt. Eine solche ist nur zulässig, wenn sie durch triftige und ernsthafte Gründe, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, gerechtfertigt wird. Es ist fraglich, ob die von der Eidgenossenschaft angerufenen Gründe, die im wesentlichen der zitierten bundesrätlichen Botschaft von 1956 entnommen sind, in Anbetracht der seit jenem Zeitpunkt gewandelten Anschauungen über die Gleichbehandlung von Mann und Frau genügen, um das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionsalter von Beamten und Beamtinnen rechtlich abzustützen. Fraglich ist insbesondere, ob es mit Art. 4 BV zu vereinbaren ist, dass für Beamte und Beamtinnen je ein generelles, jedoch verschiedenes Pensionsalter gilt, ohne dass die Möglichkeit geboten wird, der individuellen Schaffenskraft, die von den für die Geschlechter berechneten Durchschnittswerten abweichen kann, innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat diese Fragen allerdings nicht zu entscheiden, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt.

5. Für die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen trägt die Bundesversammlung (unter dem Vorbehalt des Referendums) die Verantwortung ( Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV ). Die Verfassungsmässigkeit einer bundesrätlichen Verordnung kann jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Das Bundesgericht hat aber Zurückhaltung zu üben, wenn mit der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung mittelbar auch ein Urteil über die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung in einer ähnlichen Materie abgegeben und damit die Verantwortung der Bundesversammlung für die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen beeinträchtigt würde. Ein solcher Fall kann eintreten, wenn das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung überprüft, die mit einer gesetzlichen Regelung in einer verwandten Materie inhaltlich übereinstimmt.

Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionierungsalter in ähnlicher Form auch in Art. 21 Abs. 1 AHVG enthalten ist. Wenn sich das Bundesgericht über die Verfassungsmässigkeit des unterschiedlichen Pensionierungsalters bei der Eidg. Versicherungskasse ausspräche, würde damit mittelbar auch ein Urteil über die parallele Regelung bei der AHV abgegeben, welche von der Bundesversammlung als verfassungskonform betrachtet worden ist. Zwischen dem angefochtenen Artikel der Statuten der Eidg. Versicherungskasse und der Regelung des AHVG besteht eine besonders enge Konnexität.

Gemäss der ursprünglichen Fassung des AHV-Gesetzes von 1946 (BS 8, 447) entstand der Anspruch auf eine Altersrente für Mann und Frau noch in gleicher Weise mit Vollendung des 65. Altersjahres. Mit der Gesetzesrevision von 1956 (AS 1957, 262; BBl 1956 I 1461) wurde das Rentenalter für die Frau jedoch auf das 63. Altersjahr hinuntergesetzt. Eine weitere Vorverschiebung um ein Jahr, d.h. auf das 62. Altersjahr erfuhr das Rentenalter der Frau in der Gesetzesrevision von 1963 (AS 1964, 285; BBl 1963 II 540 f.). In der Gesetzesrevision von 1977 (AS 1978, 391; BBl 1976 I 31) wurde schliesslich beschlossen, die Ehepaarrente nicht mehr auszurichten, wenn der Ehemann 65 und die Ehefrau 60 Jahre alt geworden ist, sondern erst wenn die Ehefrau das Alter von 62 erreicht hat ( Art. 22 Abs. 1 AHVG ). Damit sollte die Ungleichheit gegenüber der ledigen Frau, die einen Rentenanspruch erst nach Vollendung des 62. Altersjahres erwirbt, beseitigt werden.

Die Bundesversammlung hat somit in den Jahren 1956 und 1963 den klaren Willen geäussert, dass bei der AHV für Mann und Frau ein unterschiedliches Rentenalter gelten solle. Sie hat mit diesen Entscheiden gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass sie in einer solchen Regelung keinen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit erblicke. In der Gesetzesrevision von 1977 wurde das unterschiedliche Rentenalter im weiteren indirekt bestätigt, indem das für eine Ehepaarrente notwendige Alter der Ehefrau dem Rentenalter der ledigen Frau angepasst wurde.

Unter diesen Umständen steht es dem Bundesgericht nicht zu, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Rentenalter auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, denn ein solcher Entscheid würde sich in unzulässiger Weise auch über das von der Bundesversammlung ausdrücklich und erst vor kurzer Zeit beschlossene unterschiedliche Rentenalter bei der AHV aussprechen. Die Rüge, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse verletze die Rechtsgleichheit, kann daher ebenfalls nicht zur Gutheissung der Klage führen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Klage wird abgewiesen.