BGE 111 IA 336 vom 23. Oktober 1985

58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 23 octobre 1985 dans la cause société S. contre société K. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

A.- Un tribunal composé de trois membres a été constitué, conformément au Règlement d'arbitrage de la Chambre internationale de commerce à Paris (CCI), pour trancher un litige opposant les sociétés S. et K. Après clôture de l'instruction, un premier avant-projet de sentence fut soumis par le président à ses collègues. Les trois arbitres délibérèrent le 17 juin 1982, mais la délibération dut être interrompue à la suite d'un malaise de l'arbitre B. Celui-ci adressa par la suite des observations écrites au président.

Une nouvelle séance de délibération, fixée au 1er février 1983, ne put avoir lieu, B. ayant fait savoir le 24 janvier 1983 qu'il ne pourrait s'y rendre. En vue de cette séance, le président avait adressé le 20 janvier 1983 aux arbitres un nouvel avant-projet amendé, destiné à être discuté et approuvé à la séance du 1er février 1983. Le 15 février 1983, B. communiqua au président la suite de ses observations sur le premier avant-projet. Il disait vouloir étudier le second avant-projet "avec plus de précision", annonçant des "observations supplémentaires dans un bref délai" et signalant différents points qui à son avis méritaient un réexamen. Il proposait en post-scriptum "notre prochaine réunion ... à la date du 4 ou 11 mai 1983". Le 8 mars 1983, l'arbitre G. avait fait savoir au président qu'il approuvait le second projet et qu'il était prêt à le signer.

Le 19 avril 1983, B. annonça à la CCI sa démission de la fonction d'arbitre, pour raisons de santé.

Le 20 mai 1983, le président adressa à ses coarbitres un nouveau projet, aux motifs légèrement modifiés par rapport à celui du 20 janvier 1983, annonçant en même temps la clôture du délibéré et la soumission du projet de sentence à la Cour d'arbitrage de la CCI pour approbation. Celle-ci approuva le projet de sentence le 23 novembre 1983, sous réserve que la date de clôture du délibéré fût mentionnée dans la sentence elle-même. B. ayant informé la CCI qu'il n'était pas en état de signer la décision arbitrale qui lui avait été remise, la sentence finale fut signée par les autres arbitres le 28 décembre 1983.

B.- Saisie d'un recours en nullité de la société K., la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette sentence par jugement du 3 mai 1985. Elle considère que les arbitres majoritaires ont violé l'art. 31 al. 1 CIA en rendant une décision sans la participation de B., alors que la phase de la délibération n'était pas terminée.

C.- Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit public formé par la société S. contre ce jugement.

Extrait des considérants:

3. a) L'art. 31 al. 1 CIA exige que tous les arbitres participent à chaque délibération et décision; l'art. 31 al. 2 CIA dispose que la sentence est rendue à la majorité des voix. En outre, l'art. 33 al. 2 CIA exige que la sentence arbitrale soit consignée dans un écrit signé de tous les arbitres ou, à défaut, de la majorité d'entre eux avec la constatation que la minorité refuse de signer. Pour le surplus, le texte du concordat ne règle pas expressément la procédure à suivre par un collège d'arbitres lors des délibérations. Cette question relève néanmoins de l'application du concordat qui, sous réserve de l'art. 45 CIA, régit tout le droit de l'arbitrage (art. 1er et 46 CIA).

La seule exigence impérative qui résulte de l'art. 31 al. 1 CIA (art. 1er al. 3 CIA) est que tous les arbitres doivent participer de manière effective à chaque délibération et décision. Cela suppose qu'ils aient la faculté d'y participer chacun dans la même mesure, en sachant quel est l'objet de leur participation. En particulier, tous les arbitres doivent savoir s'ils interviennent au stade de la délibération préalable ou du vote sur les questions à trancher. En effet, le concordat exige clairement une participation séparée à l'un et l'autre. Aussi une opinion exprimée par un arbitre lors de la délibération ne saurait-elle être interprétée comme un vote de sa part.

Pour le surplus, il résulte a contrario de l'art. 31 al. 1 CIA en relation avec l'art. 1er CIA que le concordat n'impose pas impérativement une procédure particulière quant aux délibérations des arbitres et à leur prise de décision; il autorise aussi bien des décisions prises en la présence de tous les arbitres - généralement oralement - que des décisions prises "entre absents" - généralement par écrit (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, ad art. 31 p. 441 s.; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 292 s.; LANZ, Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Zurich 1971, p. 36; POUDRET, L'application du Concordat de 1969 à l'arbitrage international en Suisse, in Les étrangers en Suisse, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de Lausanne, 1982, p. 273; BRATSCHI ET BRINER, Bemerkungen zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, in RSJ 1976, p. 105; cf. aussi STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., § 252 n. 2; ROBERT, L'arbitrage, 5e éd. 1983, p. 170 n. 199). Aussi le contrat d'arbitrage peut-il contenir une clause à ce sujet (art. 1er al. 2 CIA). En l'absence d'une telle clause et dans le silence du concordat, la procédure à suivre doit s'inspirer de l'art. 24 CIA: faute d'accord entre parties, le Tribunal arbitral pourra décider que les délibérations et le vote interviennent "entre absents" selon un mode à déterminer; sinon, à défaut d'unanimité, la décision doit être adoptée en présence de tous les juges (art. 70 PCF; cf. par analogie art. 60 al. 2, 92 al. 2 et 109 al. 2 OJ). Une décision de procédure des arbitres, selon laquelle la sentence sera rendue par voie de circulation, ne doit pas laisser de doute quant à son objet, même si cette décision n'est pas soumise à une forme particulière.

b) Au cas particulier, ni la clause compromissoire, ni le règlement d'arbitrage de la CCI auquel elle se réfère ne contiennent de règle à ce sujet; les parties n'ont rien convenu non plus en cours de procédure, à ce propos.

Il reste donc à examiner si le Tribunal arbitral a décidé d'adopter une règle de procédure selon laquelle la délibération finale et le vote des arbitres auraient lieu par écrit, sans nouvelle réunion des arbitres.

Un accord exprès à ce sujet fait manifestement défaut. On ne saurait non plus admettre que les arbitres en seraient convenus par actes concluants. Ils avaient au contraire décidé de se réunir à nouveau. Même s'ils ne purent se rencontrer à la date prévue, aucune offre ne fut présentée aux arbitres de renoncer à cette réunion, en faveur d'une concertation et d'une prise de décision par écrit. De toute façon, une proposition dans ce sens n'aurait respecté l'exigence de l'art. 31 al. 1 CIA que si elle avait permis aux arbitres de soumettre à leurs collègues les propositions et arguments qu'ils auraient, sinon, pu présenter lors d'une réunion commune.

Dès lors, en considérant que l'envoi de l'avant-projet le 20 janvier 1983 valait vote du président, que l'approbation du projet par G. le 8 mars 1983 valait vote de cet arbitre et qu'en conséquence le Tribunal arbitral avait régulièrement adopté la sentence, la majorité des arbitres a manifestement violé l'art. 31 al. 1 CIA. C'est donc à juste titre que la Cour de justice a admis le recours en nullité selon l'art. 36 lettre d CIA, appliqué par analogie à la violation de l'art. 31 al. 1 CIA. Le caractère impératif de cette disposition justifie que sa violation puisse être sanctionnée. Il y a dès lors lieu d'admettre, par une interprétation large de l'art. 36 lettre a ou d CIA, qu'une telle sentence, qui a en tout cas une apparence de réalité, peut faire l'objet d'un recours en nullité (contra: JOLIDON, op.cit., p. 444, qui considère néanmoins qu'"une décision prise ... sans que tous les arbitres y participent n'a aucune existence juridique" et qu'"en tout état de cause, chacune des parties pourra se prévaloir du fait qu'aucune sentence n'a été rendue").

Contrairement à ce qu'affirme la recourante, le respect des règles de forme régissant la formation de la volonté du Tribunal arbitral n'est pas de nature à rendre l'arbitrage impraticable, mais il en garantit au contraire la sécurité.