BGE 114 V 78 vom 21. April 1988

16. Extrait de l'arrêt du 21 avril 1988 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre A. SA et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI

A.- a) La société anonyme T. SA a été constituée à Genève le 23 février 1961. Le capital social était réparti en 300 actions de 1'000 francs. Au début de l'année 1983, l'administration était composée de Pierre B., Carlo B. et Marcel C., qui ont tous trois démissionné, respectivement les 11 avril, 31 mai et 1er septembre 1983.

b) A. SA est une société spécialisée dans la gestion, le financement, l'organisation et le contrôle d'autres sociétés. En 1983, elle avait un administrateur unique en la personne de Michel J. Le 4 juin 1983, elle a été chargée par T. SA d'établir un "plan de sauvetage" pour cette dernière société, qui se trouvait alors dans de graves difficultés.

c) Dans le cadre de son intervention, A. SA s'est chargée des relations avec les créanciers de T. SA, en prenant un certain nombre de mesures pour éviter la liquidation, notamment en leur proposant un moratoire. Elle a en outre effectué le paiement de certaines charges courantes, ainsi que le versement de salaires et de cotisations d'assurances sociales arriérés.

d) T. SA a été dissoute d'office le 7 juin 1984, en application de l' art. 711 CO .

B.- T. SA a versé des salaires à ses employés jusqu'en septembre 1983, sans toutefois s'acquitter de la totalité des cotisations d'assurances sociales correspondantes. Aussi la Caisse cantonale genevoise de compensation a-t-elle réclamé la réparation du dommage qu'elle avait subi de ce chef à Pierre B., Carlo B. et Marcel C., ainsi qu'à la société A. SA (décisions du 23 mai 1985).

C.- Les destinataires de ces décisions ayant formé opposition, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS. Par jugement du 15 avril 1987, celle-ci a rejeté les conclusions de la caisse.

S'agissant en particulier d'A. SA, elle a estimé que cette société n'assumait en aucune manière la responsabilité du dommage subi par la caisse, du moment qu'elle avait joué le rôle d'un "intervenant extérieur", et non celui d'un organe proprement dit.

D.- Contre ce jugement, la Caisse cantonale genevoise de compensation interjette un recours de droit administratif. Elle invoque la responsabilité d'A. SA comme administrateur de fait de T. SA.

Extrait des considérants:

3. En vertu de l' art. 52 LAVS , l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom ( ATF 111 V 173 consid. 2).

Préalablement, il convient d'examiner si, comme le prétend la recourante, un organe de fait peut être considéré comme employeur au sens de l' art. 52 LAVS . Les premiers juges ont résolu cette question par la négative, en invoquant un passage de l'arrêt paru dans la RCC 1983 p. 472, selon lequel "une personne non inscrite au Registre du commerce en qualité d'administrateur ou d'organe dirigeant ayant la signature sociale (en tant que directeur ou fondé de pouvoir) d'une personne morale n'assume pas, en principe, la responsabilité découlant de l' art. 52 LAVS ".

En matière de responsabilité pour la gestion d'une société anonyme, la notion d'organe selon l' art. 754 CO doit être comprise dans un sens large: sont également réputés chargés de l'administration et de la gestion les organes dits de "fait", c'est-à-dire les personnes qui - sans être désignées formellement en qualité d'organes - prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite (BÜRGI, note 119 ad art. 753/54 CO; SCHUCANY, note 1 ad art. 754 CO ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; SCHMID, Die Verantwortlichkeit von Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle gegenüber Gesellschaftsgläubigern im Konkurs der Aktiengesellschaft nach geltendem und künftigem schweizerischem Recht, RSJ 81/1985, p. 243; EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, p. 29 ss). Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral a par exemple reconnu la qualité d'organes dirigeants aux deux seuls actionnaires d'une société, qui géraient eux-mêmes celle-ci, en lieu et place d'un administrateur unique nommé à titre fiduciaire ( ATF 102 II 353 ). Il en a été de même dans le cas d'une banque dont les représentants participaient de manière effective à la prise des décisions d'une SA, notamment en assistant aux réunions du conseil d'administration ( ATF 107 II 349 ; voir également ATF 112 II 185 consid. 5, à propos de la responsabilité éventuelle d'un organe de contrôle de fait).

Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l' art. 52 LAVS , car la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le domaine de l'AVS, découle indirectement des art. 55 al. 3 CC et 754 CO, considérés comme l'expression de règles générales (voir à ce propos ATF 96 V 125 ). Au demeurant, les motifs qui sont à la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui procèdent de la volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux sont tout aussi valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par l' art. 52 LAVS . Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre les justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les personnes inscrites au registre du commerce, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun pouvoir réel de décision.

Aussi ne saurait-on confirmer l'arrêt publié dans la RCC 1983 p. 472, dans la mesure où celui-ci exclut, par principe, une éventuelle responsabilité des organes de fait.

4. En l'occurrence, il ressort du dossier que, tout en demeurant formellement administrateur (unique) de T. SA, Marcel C. a été privé de l'ensemble de ses pouvoirs par A. SA: dans une lettre du 30 juin 1983, cette dernière société lui a confirmé les conditions auxquelles elle acceptait de mettre en place un plan de sauvetage, à savoir, entre autres exigences, que l'intéressé renonce à exercer son droit de signature sociale, sauf accord exprès de Michel J. (administrateur d'A. SA). Il y était aussi précisé que "toutes les banques ainsi que les chèques postaux seront avisés que la seule signature valable sera celle du soussigné (Michel J.), à l'exclusion de tout autre pour l'instant".

Cette maîtrise effective de l'administration de T. SA par A. SA apparaît du reste dans d'autres pièces encore. A. SA s'est chargée à elle seule des relations avec les créanciers en déclarant avoir pris un certain nombre de mesures pour éviter la liquidation. C'est ainsi qu'elle a repris une partie des dettes de T. SA et qu'elle a avancé à celle-ci les fonds nécessaires pour régler diverses autres dettes, notamment des salaires et des cotisations d'assurances sociales arriérés. En contrepartie de l'intervention d'A. SA, Michel J. a obtenu la cession gratuite de 141 actions (sur 300) de T. SA, ce qui lui permettait de contrôler la société avec un autre actionnaire majoritaire.

Dans ces conditions, il ne fait pas de doute que l'intimée a exercé une activité susceptible d'engager sa responsabilité.