BGE 115 IA 5 vom 1. März 1989

2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. März 1989 i.S. P. gegen Gemeinde Paspels und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

Die Baugesellschaft P. erhielt vom Gemeinderat Paspels die Baubewilligung für zwei Einfamilienhäuser in der Wohnzone der Gemeinde Paspels. Als die beiden Gebäude schon im Rohbau fertiggestellt waren, reichte die Baugesellschaft P. das Gesuch für den zusätzlichen Einbau je einer Einzimmerwohnung ein. Der Gemeinderat von Paspels verweigerte die Bewilligung mit Entscheid vom 25. März 1987. Er führte unter anderem dazu aus, nach Art. 45 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde Paspels vom 4. Juli 1975 (BauG) dürften Wohnräume nur in freistehenden Untergeschossen erstellt werden; die beiden Einzimmerwohnungen seien jedoch unter dem gewachsenen Boden in einem Erdeinschnitt vorgesehen, weshalb sie nicht bewilligt werden könnten. Ein von der Baugesellschaft P. erhobener Rekurs wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 31. August 1988 ab. Die Baugesellschaft P. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV . Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut

aus folgenden Erwägungen:

2. a) Die Beschwerdeführer rügen in erster Linie, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise eine Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis vorgenommen und die Anwendung und Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG lediglich unter Willkürgesichtspunkten bzw. unter dem Blickwinkel der Ermessensüberschreitung und des Ermessensmissbrauchs geprüft. Es liege somit eine formelle Rechtsverweigerung vor.

b) Eine Behörde begeht eine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt, obwohl ihr eine umfassende Kognition zukommt. Indessen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ohne Verletzung von Art. 4 BV einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Nachprüfung der angefochtenen Verfügung entgegensteht ( BGE 106 Ia 2 und 71; BGE 101 Ia 57 ; vgl. auch BGE 107 Ib 121 ).

Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG hält das Verwaltungsgericht zur Kognition fest, auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts stehe den bündnerischen Gemeinden ein weiter Spielraum freier Gestaltung und damit eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Dies gelte auch für die Frage, ob sich Wohnraum im Erdeinschnitt befinde oder ob von einem freistehenden Untergeschoss gesprochen werden könne. Entsprechend dürfe es einen kommunalen Entscheid nur dann aufheben, wenn die Gemeindebehörde einen Missbrauch oder eine Überschreitung ihres Ermessensspielraumes begangen habe. In der Folge prüfte es die von der Gemeinde vorgenommene Anwendung des Art. 45 Abs. 2 BauG, insbesondere die Auslegung des Begriffes Erdeinschnitt, lediglich auf Willkür hin.

c) Die Beschwerdeführer machen geltend, eine solche Beschränkung der Überprüfungsbefugnis widerspreche Art. 33 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). Nach dieser Bestimmung hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen (und auch Nutzungspläne) vorzusehen, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Das kantonale Recht hat dabei sowohl die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 33 Abs. 3 lit. a) als auch die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde (Art. 33 Abs. 3 lit. b) zu gewährleisten. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Legitimation eines Nachbarn, der eine baupolizeiliche Bewilligung anfechten wollte, die Anwendung von Art. 33 Abs. 3 RPG verneint. Es kam zum Schluss, kantonale Ausführungsbestimmungen im Sinne von Art. 33 RPG seien nur solche, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienten. Dies sei für kommunale und kantonale Bauvorschriften in der Regel nicht der Fall. Gehe es weder um die Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG noch um die Mindestvoraussetzungen für die Baubewilligung gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG , seien kommunale und kantonale Bauvorschriften nicht Ausführungsrecht zur Grundsatzgesetzgebung des Bundes. In diesen Fällen habe das kantonale Recht nicht bereits von Bundesrechts wegen die Legitimation im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten, d.h. Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG sei in diesen Fällen nicht anwendbar ( BGE 112 Ia 121 E. 3). Da Art. 33 RPG Legitimation und Kognition gleich behandelt, ist die dargelegte Praxis des Bundesgerichtes zur Legitimation zwingend auch auf die Frage der Kognition anwendbar.

Bei Art. 45 Abs. 2 BauG geht es ausschliesslich um die Zulässigkeit von Wohn- und Arbeitsräumen im Erdeinschnitt bzw. in freistehenden Untergeschossen. Es steht weder die Baubewilligungspflicht als solche noch das Problem der Mindestvoraussetzungen für die Bewilligung in Frage. Demnach handelt es sich um kommunales Baurecht, das nicht zu den Ausführungsbestimmungen im Sinne von Art. 33 RPG gehört. Diese Bestimmung findet daher auf den vorliegenden Fall keine Anwendung.

d) Zu prüfen ist indessen, ob das Verwaltungsgericht die im kantonalen Recht vorgesehene Überprüfungsbefugnis beachtet hat. Gemäss Art. 53 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (VGG) kann mit dem Rekurs jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Hinsichtlich der Rechtskontrolle steht dem Gericht demnach freie Kognition zu. Wie oben dargelegt, hat das Verwaltungsgericht die Auslegung von Art. 45 Abs. 2 BauG jedoch nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft. Darin liegt eine unzulässige Beschränkung der gemäss Art. 53 lit. a VGG vorgesehenen Kognition bei Rechtsfragen im Rekursverfahren. Zwar ist dem Verwaltungsgericht insofern zuzustimmen, als bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe, insbesondere wenn es sich - wie hier - um kommunales Recht handelt, unter Umständen eine zurückhaltende Überprüfung geboten sein kann, sofern der unteren Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. dazu BGE 108 Ib 203 E. 3b; BGE 107 Ib 121 ; 104 Ib 112 ). Ob vorliegend ein solcher Beurteilungsspielraum gegeben ist, kann offengelassen werden. Selbst wenn das zutreffen sollte, hiesse dies nicht, dass das Verwaltungsgericht seine Kognition im dargelegten Sinne beschränken darf. Die von der Rechtsprechung anerkannte Zurückhaltung bedeutet nicht, dass nur noch unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür geprüft werden darf; selbst in einem solchen Fall bleibt grundsätzlich die Pflicht zur freien Überprüfung bestehen, wenn auch in einem etwas zurückhaltenderen Rahmen. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt daher eine formelle Rechtsverweigerung dar.