BGE 123 II 97 vom 9. Januar 1997

14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Januar 1997 i.S. Z. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Z. fuhr am 16. Februar 1994, um 03.00 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der B 202 aus Richtung Schweiz kommend in Fahrtrichtung Höchst (Österreich). Dabei wurde er von der österreichischen Gendarmerie zur Kontrolle angehalten. Da diese bei Z. verschiedene Symptome von Angetrunkenheit feststellte, führte sie um 03.51 Uhr einen Alkotest mittels Alkomat Siemens A 321 durch, welcher eine Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l ergab. Die Wiederholung um 03.53 Uhr ergab eine Konzentration von 0,82 mg/l. Z. verweigerte die Unterschrift auf dem Alkomatteststreifen. Eine Blutabnahme verlangte er nicht.

Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz Z. mit Straferkenntnis vom 13. April 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von öS 30'000.--.

Ferner aberkannte sie ihm für die Dauer von 16 Monaten das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen. Urteil und Aberkennungsbescheid sind in Rechtskraft erwachsen.

Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen, Abteilung Massnahmen, entzog Z. mit Verfügung vom 15. Juni 1995 den Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in Anwendung von Art. 31 Abs. 2 und 16 Abs. 3 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 5 Monaten. Einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 3. Juli 1996 ab, hob die angefochtene Verfügung auf und verlängerte die Dauer des Führerausweisentzuges auf 8 Monate.

Gegen diesen Entscheid führt Z. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei von jeglicher administrativen Massnahme abzusehen.

Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab

aus folgenden Erwägungen:

1. (Eintreten).

2. a) Der Beschwerdeführer macht zur Hauptsache geltend, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts komme dem Warnungsentzug des Fahrausweises Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu, so dass die in der genannten Konventionsbestimmung verankerten Verfahrensgarantien zur Anwendung gelangten. Dies müsse auch für den in Art. 7 EMRK formulierten Grundsatz nulla poena sine lege scripta gelten. Damit bedürfe der Führerausweisentzug in der Schweiz aufgrund einer Verkehrsregelverletzung im Ausland zwingend einer formell gesetzlichen Grundlage. Die Bestimmungen von Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV (SR 741.51) bezögen sich allein auf das Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand innerhalb der Schweiz. Lediglich Art. 30 Abs. 4 VZV befasse sich mit dem Führerausweisentzug bei Aberkennungen schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden. Diese Bestimmung statuiere jedoch eine blosse Prüfungspflicht der schweizerischen Behörde und biete selbst keine genügende gesetzliche Grundlage für einen Warnungsentzug. Ebensowenig dürfe wegen des verfassungsrechtlichen Analogieverbotes im Strafrecht Art. 101 SVG als gesetzliche Grundlage herangezogen werden. Eine solche bestehe auch nicht auf internationaler Ebene, da Österreich dem Europäischen Übereinkommen über die internationalen Wirkungen des Entzuges des Führerausweises für Motorfahrzeuge (SR 0.741.16) nicht beigetreten sei und zwischen Österreich und der Schweiz nach wie vor nur der seit dem 1. August 1980 in Kraft stehende Vertrag überwechselseitige Amtshilfe in Strassenverkehrsangelegenheiten (SR 0.741.531.916.3) gelte, welches Abkommen jedoch ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für den Führerausweisentzug in der Schweiz enthalte. Die Verfügung eines Warnungsentzugs durch Schweizer Administrativbehörden bei Verkehrsregelverletzungen in Österreich sei daher mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig.

b) Die Vorinstanz nahm an, gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien für den der Verkehrssicherheit in der Schweiz dienenden Warnungsentzug auch im Ausland begangene Delikte zu berücksichtigen. Die Anerkennung des Strafcharakters des Warnungsentzuges im Sinne von Art. 6 EMRK biete keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Daran ändere auch die Grundregel von Art. 7 EMRK nichts, da diese Bestimmung nicht ausschliesse, dass für eine im Ausland begangene Verkehrsregelverletzung ein Warnungsentzug verfügt werden könne, wenn das inländische Recht dies so vorsehe. Beim Führerausweisentzug zu warnenden Zwecken handle es sich nach wie vor um eine von der Strafe zu unterscheidende Verwaltungsmassnahme, welche präventiv und erzieherisch wirke und dem Schutz der Verkehrssicherheit verpflichtet sei.

c) aa) Gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker in angetrunkenem Zustand gefahren ist (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 SVG ). Warnungsentzüge werden gemäss Art. 16 SVG und Art. 30 Abs. 2 VZV wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften ausgesprochen und dienen der Besserung des Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen. Das Bundesgericht hat bei der Beurteilung von Führerausweisentzügen mehrfach Regeln des Strafgesetzbuches analog herangezogen und die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinsichtlich des Anrechts auf eine gerichtliche Überprüfung und eine öffentliche Verhandlung bejaht ( BGE 121 II 22 E. 3a/b und 219 E. 2a; BGE 116 Ib 146 E. 2a je mit Hinweisen).

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Warnungsentzug des Führerausweises eine der strafrechtlichen Sanktion ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter. Diese dient letztlich der Hebung der Verkehrssicherheit. Der Alkoholtäter soll mit der Massnahme vor allem dazu erzogen werden, inskünftig alkoholfrei zu fahren. Dementsprechend dürfen für den Warnungsentzug nach konstanter Rechtsprechung auch im Ausland begangene Delikte berücksichtigt werden. Denn Hinweise auf ein die Verkehrssicherheit gefährdendes Verhalten können sich auch aus im Ausland begangenen Verkehrsregelverletzungen ergeben. Dass der Führerausweisentzug gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG ausschliesslich an ein in der Schweiz begangenes Fahren in angetrunkenem Zustand anknüpft, trifft somit nicht zu. An diesem Ergebnis ändert eine durch die ausländische Behörde verfügte Aberkennung des Fahrausweises nichts, da die Verkehrssicherheit in der Schweiz nur durch den Entzug des schweizerischen Führerausweises hinreichend gewährleistet werden kann ( BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; BGE 102 Ib 59 E. 3).

Grundlage bildet Art. 22 Abs. 1 SVG , nach welcher Bestimmung die Behörde des Wohnsitzkantons für den Entzug des Führerausweises zuständig ist. Entsprechend hat der für den Ausweisentzug zuständige Kanton bei Aberkennung schweizerischer Führerausweise durch ausländische Behörden gemäss Art. 30 Abs. 4 VZV zu prüfen, ob eine Massnahme gegenüber dem Fehlbaren zu ergreifen ist (vgl. PHILIPPE VAUTIER, Mesures administratives en matière de circulation routière en Suisse à raison d'infractions commises à l'étranger, in: Infractions aux règles de la circulation et accidents survenus à l'étranger, Publications juridiques du Touring Club Suisse, Heft 9 1992, S. 19/20). Bejaht die schweizerische Behörde die Notwendigkeit einer Massnahme, führt die Berücksichtigung des ausländischen Urteils bezüglich eines schweizerischen Führerausweises zum tatsächlichen Vollzug der Massnahme beim sich in der Schweiz aufhaltenden fehlbaren Lenker nach den Kriterien des schweizerischen Rechts und somit zu einer territorialen Ausdehnung der im Ausland angeordneten Massnahme. Eine erneute Verurteilung liegt darin nicht, so dass der Grundsatz ne bis in idem nicht verletzt ist. Eine Kumulation der im Ausland ausgesprochenen Aberkennung des Führerscheins mit einer gleichartigen schweizerischen Administrativmassnahme ist auch nicht unbillig, da die Aberkennung gegenüber einem nicht im Urteilsstaat wohnhaften Täter nur eine beschränkte Wirkung hat und im Grunde nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzstaat die beabsichtigte Warnungswirkung im vollen Umfang entfalten und damit die Verkehrssicherheit in der Schweiz garantieren kann ( BGE 109 Ib 304 E. 2; 108 Ib 69 E. 2; 102 Ib 59 E. 3; vgl. auch HANS-JÜRGEN ARLT/HANSJÖRG MEYER, Straf- und verwaltungsrechtliche Folgen in der Schweiz nach Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht im Ausland, in: Festschrift Assista 1968-1978, S. 68; a.M. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2010/2017; ders., Zum Führerausweisentzug in der Schweiz nach Verkehrsdelikten im Ausland, SJZ 78/1982, S. 73). Der Zweck der Besserung des fehlbaren Lenkers und der Verhinderung von Rückfällen kann bei dieser Konstellation nur dann sinnvoll erreicht werden, wenn der Ausweis auch in der Schweiz entzogen wird. Dass das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung dem Warnungsentzug neben dem Massnahmencharakter auch Strafcharakter zuspricht und insoweit die Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht, ändert daran nichts. Art. 7 EMRK kommt in dieser Hinsicht somit nicht zur Anwendung. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

3. a) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass er nach schweizerischem Recht in angetrunkenem Zustand gefahren sei, da die österreichische Gendarmerie lediglich eine Atemluftprobe durchgeführt, jedoch keine Blutprobe entnommen habe. Nach schweizerischem Recht schaffe nur die Blutprobe eine hinreichende Grundlage für einen Entzug des Führerausweises nach Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG , sofern die Atemluftprobe keine gesicherten Werte in einem hohen Bereich ergebe. Dies sei hier, da die Atemprobe eine Konzentration von 0,81 mg/l aufgezeigt habe, nicht der Fall. Zudem sei der Alkotest von vornherein, bis zu 40% verfälscht, wenn der Betroffene innerhalb von 20 Minuten vor dessen Durchführung Alkohol getrunken habe und keine Mundspülung vorgenommen worden sei. Er habe der Vorinstanz zum Beweis die Edition eines Amtsberichts des rechtsmedizinischen Instituts beantragt, welchen Antrag die Vorinstanz jedoch abgelehnt habe, weil sie davon ausgegangen sei, dass er die Zeitangaben von der Anhaltung bis zur Durchführung des Alkotests nicht bestritten habe. Aus der Rekursschrift und dem Physikat des Bezirksarzts vom 29.3.1995 ergebe sich aber das Gegenteil. Er habe denn auch aus diesem Grund die unrichtigen Zeitangaben und den Teststreifen nicht unterzeichnet. Allein schon die Tatsache, dass er wenige Minuten nach dem Schlusstrunk beim Zollamt angehalten habe und die Polizei ebenfalls vom nahegelegenen Posten innert weniger Minuten auf dem Platz erschienen sei, zeige dass die genannten Zeitangaben nicht stimmen könnten. Es fehle somit auf der einen Seite an der notwendigen Mundspülung, andererseits stehe nicht fest, dass der Atemfluss bei der Probe gleichmässig konstant gewesen sei. Es sei daher nicht erstellt, dass er eine Blutalkoholkonzentration aufgewiesen habe, die nach schweizerischem Recht einen Führerausweisentzug gerechtfertigt hätte. Die Sache müsse zur Abnahme der beantragten Beweise an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.

b) Die Vorinstanz nahm an, die Messung der Atemalkoholkonzentration durch die österreichische Gendarmerie sei mittels eines Alkomaten Siemens A 321 erfolgt. Die grundsätzliche Messgenauigkeit der Alkomaten erlaube es, die damit vorgenommenen Tests als Beweismittel und deren Ergebnisse auch als Grundlage zur Errechnung der Blutalkoholkonzentration beizuziehen. Die vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Zeitangaben bezüglich der polizeilichen Anhaltung um 03.00 Uhr und der Durchführung der beiden Atemlufttests um 03.51 Uhr und 03.53 Uhr garantierten den erforderlichen zeitlichen Abstand der Tests zum Trinkende von mindestens 20 Minuten. Damit könne eine Verfälschung des Testergebnisses durch Mundrestalkohol zuverlässig ausgeschlossen werden, so dass die vom Beschwerdeführer monierte Mundspülung entbehrlich gewesen sei. Dass die Tests nicht korrekt durchgeführt worden seien, sei nicht ersichtlich. Zum einen wichen die beiden Testergebnisse nur unbedeutend voneinander ab, womit auch "Mikrorülpser" zuverlässig ausgeschlossen würden, zum andern ergebe sich aus dem Messtreifen, dass die Messungen verwertbar seien. Im übrigen würde bei modernen Atemluftgeräten eine falsche Atemtechnik das Resultat des Tests in der Regel nicht mehr verfälschen. Der Berücksichtigung des eindeutigen Ergebnisses des ausländischen Atemlufttests stünden daher keine sachlichen Gründe entgegen.

c) aa) Die Verwaltungsbehörde darf von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheide zugrundelegt, die dem Strafrichter unbekannt waren, oder wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, sowie wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat. Die Verwaltungsbehörde hat vor allem dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn dieses im ordentlichen Verfahren ergangen ist ( BGE 119 Ib 158 E. 3c/aa). Sie ist aber unter bestimmten Voraussetzungen auch an einen Strafentscheid gebunden, der im Strafbefehlsverfahren gefällt wurde, selbst wenn er ausschliesslich auf einem Polizeirapport beruht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Beschuldigte wusste oder angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen Delikte voraussehen musste, dass gegen ihn ein Führerausweisentzugsverfahren eröffnet würde, und er es trotzdem unterlässt oder darauf verzichtet, im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens die ihm garantierten Verteidigungsrechte geltend zu machen. Unter diesen Umständen darf der Betroffene nicht das Verwaltungsverfahren abwarten, um allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, sondern ist nach Treu und Glauben verpflichtet, dies bereits im Rahmen des (summarischen) Strafverfahrens zu tun, sowie allenfalls die nötigen Rechtsmittel zu ergreifen ( BGE 121 II 214 E. 3a).

Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz in der eidgenössischen Administrativkontrolle mit zahlreichen Einträgen registriert. Letztmals wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1987 entzogen. Von der Bezirkshauptmannschaft Bregenz wurde ihm das Recht, vom ausländischen Führerschein auf österreichischem Bundesgebiet Gebrauch zu machen, aus demselben Grund zuletzt am 20.3.1989 und am 17.9.1990 aberkannt. Aus den jeweiligen Strafbescheiden geht klar hervor, dass die österreichischen Behörden jeweils schriftlich das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt benachrichtigt haben. Ausserdem wurde ihm der Führerausweis in der Schweiz schon am 14.11.1989 wegen eines Vorfalls in Österreich (Überschreiten der Geschwindigkeit) entzogen. Dem Beschwerdeführer war somit ohne weiteres bekannt, dass im Ausland begangene Verkehrsregelverletzungen mit straf- und massnahmenrechtlichen Folgen in der Schweiz weitere Administrativmassnahmen nach sich ziehen können. Er hätte daher den Verzicht auf die Durchführung einer Mundspülung und die angebliche Unrichtigkeit der Zeitangaben auf den Teststreifen schon im österreichischen Strafverfahren rügen müssen. Dass dieses in Österreich stattfand, steht dem nicht entgegen, da dem im Grenzgebiet zu Österreich wohnhaften Beschwerdeführer ohne weiteres zumutbar war, sich gegen den Entscheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz zur Wehr zu setzen.

bb) Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde, so dass das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden ist, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist ( Art. 105 Abs. 2 OG ). Die Vorinstanz stützte sich auf die Ergebnisse des von der österreichischen Gendarmerie durchgeführten Atemlufttests und rechnete diesen in die entsprechende Blutalkoholkonzentration um. Dabei nahm sie an, dass für den Umrechnungsfaktor von einem Streubereich mit einem Minimalwert von 1'700 und einem Höchstwert von 2'500 für die gesamte Standardbevölkerung auszugehen sei. Die Atemalkoholkonzentration von 0,81 mg/l entspreche somit einem Wert von 1,377 bis 2,025 Gewichtspromille, wobei die Vorinstanz zugunsten des Beschwerdeführers auf den unteren Wert von 1,37 Gewichtspromille abstellte (vgl. hiezu THOMAS SIGRIST, Zum Nachweis der Fahrunfähigkeit wegen Angetrunkenheit - Atemtest versus Blutalkoholbestimmung, AJP 9/1996, S. 1114).

Gemäss Art. 138 Abs. 1 VZV ist die geeignete Untersuchungsmassnahme, der sich Fahrzeugführer und an Unfällen beteiligte Strassenbenützer zur Feststellung der Angetrunkenheit nach Art. 55 SVG zu unterziehen haben, die Blutprobe. Zur Vorprobe kann ein Atemprüfgerät verwendet werden; von den weiteren Untersuchungen wird abgesehen, wenn die Atemprobe einen Alkoholgehalt von weniger als 0,6 Gewichtspromille ergibt ( Art. 138 Abs. 3 VZV ). Vorbehalten bleiben weitergehende Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, ferner die Feststellung der Angetrunkenheit aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigten oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen, namentlich wenn die Blutprobe nicht vorgenommen werden kann ( Art. 138 Abs. 6 VZV ). Art. 138 VZV könnte die Auffassung nahelegen, dass der Atemlufttest nicht als Beweismittel für die Feststellung der Alkoholisierung berücksichtigt werden darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf nach Sinn und Zweck von Art. 55 Abs. 2 SVG und Art. 138 VZV aber jedenfalls in Fällen, in denen eine Blutprobe nicht abgenommen werden kann, auch das Ergebnis eines Atemlufttests berücksichtigt werden ( BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis). Das Ergebnis der Atemprobe kann daher ohne weiteres ein Indiz für Angetrunkenheit bilden. Dies gilt umso mehr, als die Atemalkoholanalytik ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies Verfahren zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades eines Probanden darstellt (SCHAFFHAUSER, Grundriss, N. 2385). Es besteht daher kein sachlicher Grund dafür, die Verurteilung eines Fahrzeuglenkers zwar etwa gestützt auf Zeugenaussagen über dessen Zustand bzw. Alkoholkonsum (vgl. Art. 138 Abs. 6 VZV ), nicht hingegen aufgrund des Ergebnisses eines Atemlufttests zuzulassen. Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( BGE 116 IV 75 E. 4b mit Hinweis).

Die Vorinstanz wandte zugunsten des Beschwerdeführers den minimalen Umrechnungsfaktor an und trug damit möglichen Abweichungen im Einzelfall Rechnung. Zudem stützte sie sich auf weitere von der österreichischen Gendarmerie festgestellte Anzeichen für Angetrunkenheit, namentlich einen deutlichen Geruch der Atemluft nach Alkohol, den unsicheren Gang, veränderte Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute und Schläfrigkeit. Damit hat sie den Sachverhalt jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig festgestellt. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.

4. (Kostenfolgen).