BGE 124 II 39 vom 19. November 1997

"Das Bundesgericht verneint das Bestehen der Voraussetzungen für eine Zusatzmassnahme, wenn die neue Tat begangen wurde, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war (vgl. BGE vom 5. April 1995 in Sachen F. St., S. 4 mit Hinweisen). Dem entspricht auch die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach eine Zusatzstrafe beim Zweiturteil nicht in Frage kommt, wenn ein Täter delinquiert, nachdem das Ersturteil in erster Instanz eröffnet wurde, und zwar ganz unabhängig davon, ob das Ersturteil schon in Rechtskraft erwuchs oder nicht, weil z.B. dagegen Berufung eingelegt wurde (vgl. MARCEL NIGGLI, Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils? SJZ 91/1995 S. 379). Ein Täter soll dann als verurteilt im Sinn von Art. 68 Ziff. 2 StGB gelten, wenn er strafbare Handlungen begeht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, sofern er für die Straftaten, die in diesem erstinstanzlichen Urteil Prozessthema bilden, später rechtskräftig verurteilt wird. Ein Täter kommt genau dann in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB , wenn im Zweiturteil Straftaten zu beurteilen sind, die er begangen hatte, bevor ihm ein Ersturteil eröffnet wurde, in dem er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Unwesentlich ist dabei, ob das Ersturteil selbst in erster Instanz in Rechtskraft erwächst oder erst das Urteil der Rechtsmittelinstanz oder gar ob diese (nach Kassation) neu entscheiden muss. Kein Raum für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB besteht, wenn eine Vereinigung der im Zweiturteil behandelten Taten mit jenen des Ersturteils in einem Verfahren ausgeschlossen war (NIGGLI, a.a.O., S. 382).

Diese überzeugenden Überlegungen führen dazu, dass im vorliegenden Fall, wo die die Ersttat betreffende teilweise Rekursgutheissung im übrigen lediglich auf einen relativ untergeordneten Punkt der Massnahmebemessung zurückzuführen war, offensichtlich kein Anspruch auf Ausfällung einer Zusatzmassnahme besteht, da die heute zu beurteilende Zweittat, d.h. der Aquaplaning-Fall, nach Erlass der im wesentlichen bestätigten, die Ersttat betreffenden erstinstanzlichen Entzugsverfügung von der ersten Instanz keinesfalls hätte gemeinsam mit der Ersttat beurteilt werden können".

"Bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung ist nach der Rechtsprechung Art. 68 StGB sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden. Hat die Behörde eine Handlung zu beurteilen, die vor Erlass einer früheren Administrativmassnahme begangen wurde, so ist in Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzmassnahme dafür auszusprechen; der Täter soll durch die Ausfällung der Sanktion in mehreren Verfahren nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden ( BGE 120 Ib 54 E. 2a, BGE 116 IV 14 E. 2a je mit Hinweisen).

Zu einer Zusatzstrafe bzw. -massnahme ist der Täter nur zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der früheren Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später - beispielsweise nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren - rechtskräftig wird ( BGE 113 Ib 53 E. 3, 109 IV 87 E. 2a, 102 IV 242 S. 244). Ist die neue Tat begangen worden, nachdem die erste durch einen Entscheid abgeurteilt war, aber noch bevor dieser rechtskräftig wurde, fehlt es an der Voraussetzung einer Gesamtstrafe und damit auch -massnahme für beide Taten, weil die zweite Tat bei der Beurteilung der ersten gar nicht hätte mitbeurteilt werden können, da sie ja noch gar nicht begangen worden war. Daher besteht aber in einem solchen Fall auch nicht Anspruch auf eine Zusatzsanktion zur ersten ausgefällten Strafe bzw. Massnahme ( BGE 109 IV 87 E. 2a, BGE 102 IV 242 S. 244). Nur wenn die Rechtskraft der ersten Verurteilung nicht eintritt, weil das Urteil in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird, können nachträglich, d.h. beim zur ersten Tat neu zu fällenden Entscheid die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB oder allenfalls jene der nachträglichen Festlegung einer Gesamtstrafe nach Art. 350 Ziff. 2 StGB erfüllt sein (vgl. BGE 102 IV 242 S. 244 f.).

Wie die Vorinstanz und das BAP zutreffend bemerken, beging der Beschwerdeführer die dritte Verfehlung erst, nachdem der erstinstanzliche Entscheid bezüglich der zweiten Tat ergangen war. Sie übersehen aber, dass dieser Entscheid nicht in Rechtskraft erwuchs. Denn der erstinstanzliche Entscheid (sechs Monate) wurde durch die Vorinstanz aufgehoben und durch einen neuen (zwei Monate) ersetzt. Nachdem das Bundesgericht auch diesen Entscheid aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte, befand sich diese in der Lage eines erstinstanzlichen Sachrichters, der den 2. Vorfall in allen Teilen neu zu beurteilen hatte und deshalb gleichzeitig auch den 3. Vorfall nicht nur hätte mitbeurteilen können, sondern tatsächlich auch mitbeurteilte. Deshalb hätte die Vorinstanz am 30. August 1994 für den 2. und 3. Vorfall eine Gesamtstrafe aussprechen müssen. Sie beruft sich zu Unrecht auf BGE 102 IV 242 E. 4 in fine, wonach der Täter, der sich erneut strafbar macht, nachdem er für eine andere Tat verurteilt worden ist, auch die Rücksicht des Art. 68 StGB nicht verdiene. Diese Überlegung ist im Zusammenhang zu sehen und setzt, wie bereits zitiert, voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid später rechtskräftig wird. Da der Entscheid vom 15. Januar 1993 nicht in Rechtskraft erwuchs, ist der vorinstanzliche Hinweis unbehelflich. Dem Umstand, dass sich der Täter von einem hängigen Verfahren nicht hat beeindrucken lassen, kann der Richter jedoch im Rahmen des Verschuldens bei der Ausfällung einer Gesamt- beziehungsweise Zusatzstrafe Rechnung tragen."