BGE 125 II 521 vom 15. Dezember 1999

53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1999 i.S. S. gegen Departement für Justiz und Sicherheit sowie Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Der im Jahre 1978 geborene, aus Mazedonien stammende S., reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Thurgau. Nach dem Abschluss der obligatorischen Grundschule arbeitete S., nachdem er wegen eines Schienbeinbruches die geplante Heizungsmonteurlehre nicht hatte antreten können, vorerst als Hilfsarbeiter auf dem Bau. Seine Eltern sowie ein Bruder leben ebenfalls in der Schweiz; drei seiner Geschwister sind in Mazedonien geblieben.

Am 22. Januar 1998 überwies der zuständige Untersuchungsrichter S. wegen verschiedener Delikte, begangen in der Zeit von 1995 bis 1997, dem Kantonsgericht St. Gallen zur gerichtlichen Beurteilung. Bezug nehmend auf das ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegte Verhalten verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau am 27. Oktober 1998 die Ausweisung von S. aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Gegen diese Verfügung legte S. Rekurs ein.

Mit Urteil vom 10. November/8. Dezember 1998 sprach das Kantonsgericht St. Gallen S. des einfachen und des mehrfach qualifizierten Raubes, der versuchten Erpressung, der einfachen Körperverletzung, des einfachen und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, der versuchten Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und wies ihn gemäss Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.

In Abweisung seines Rekurses bestätigte das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 8. Februar 1999 die Ausweisung von S. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 19. Mai 1999 ab.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 1999 sei aufzuheben und es sei ihm "der Aufenthalt mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Thurgau weiterhin zu bewilligen".

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201).

Ob die Ausweisung im Sinne der Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV "angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann ( Art. 104 lit. a OG ). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen ( BGE 125 II 105 E. 2a S. 107; BGE 114 Ib 1 E. 1b S. 2).

b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen ( BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.). Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (unveröffentlichte Urteile vom 13. März 1997 i.S. Y. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 16 Jahre Anwesenheit], vom 3. März 1997 i.S. U. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 20 Jahre Anwesenheit], vom 25. Februar 1997 i.S. T. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 25 Jahre Anwesenheit], vom 20. Januar 1997 i.S. S. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 21 Jahre Anwesenheit]). Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436 f.).

3. a) Der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG setzt primär voraus, dass es sich bei dem vom (Straf-) Gericht zu beurteilenden Fehlverhalten des Ausländers um ein Verbrechen oder Vergehen handelt. Die Klassifizierung einer Straftat als Verbrechen oder Vergehen ( Art. 9 StGB ) bzw. als Übertretung ( Art. 101 StGB ) erfolgt grundsätzlich abstrakt anhand der (im entsprechenden Straftatbestand) angedrohten Höchststrafe ( BGE 108 IV 41 E. 2 S. 42 ff., bestätigt in BGE 125 IV 74 E. 2S. 77 f.), was auch im Kinder- und Jugendstrafrecht gilt ( BGE 92 IV 122 E. 1a S. 123 f.). Vorliegend sind unbestrittenermassen sämtliche vom Schuldspruch erfassten Delikte als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren.

Sodann ist gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erforderlich, dass der Ausländer "gerichtlich bestraft wurde". Der Beschwerdeführer schliesst daraus, der erwähnte Ausweisungsgrund sei nur dann gegeben, wenn das Strafgericht als Sanktion eine Strafe (allein oder in Verbindung mit einer Massnahme) ausgesprochen, nicht jedoch dann, wenn es - wie hier - nur eine Massnahme angeordnet habe.

b) Die Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt anstelle einer Strafe ( Art. 100bis Ziff. 1 StGB ). Dieses monistische System wurde dem sonst im Erwachsenenstrafrecht vorherrschenden dualistisch-vikariierenden System, wonach die beiden Sanktionen nebeneinander ausgesprochen werden, im Vollzug aber die Massnahme an die Stelle der Strafe tritt, anlässlich der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 vorgezogen (vgl. BBl 1965 I 598 f.; ferner: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 13N. 27). Es stellt sich folglich die Frage, ob Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch anwendbar ist, wenn ein Ausländer "lediglich" einer monistischen Massnahme unterworfen wurde.

c) aa) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben ( BGE 125 II 113 E. 3a S. 117 mit Hinweisen).

bb) Der heutige Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG geht auf eine Gesetzesänderung vom 8. Oktober 1948 (in Kraft seit 21. März 1949) zurück (vgl. Botschaft in BBl 1948 I 1297 f.), fand sich aber bereits in der gleichen Bestimmung der ursprünglichen Fassung vom 26. März 1931 (damals noch zusammen mit einem weiteren Ausweisungsgrund; vgl. AS 1933 279). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umschreibung, die Voraussetzungen der Ausweisung in dem Sinne zu objektivieren, als nicht mehr - wie bis anhin - jede moralische Beanstandung eines Ausländers genügen sollte, sondern fortan ein Rechtsbruch vorliegen musste (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Dass Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG durch die zuständigen kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung unterschiedlich ausgelegt werden könnte, nahm der Gesetzgeber dabei bewusst in Kauf. Der nationalrätliche Berichterstatter wies in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass es zu weit gehen würde, die Voraussetzungen der Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG bereits dann zu bejahen, wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag zurückgezogen wurde, die materielle Strafnorm jedoch gleichwohl übertreten worden war (Sten.Bull. 1930 N 613). Vorausgesetzt wird folglich ein in einem (Straf-)Urteil ausgewiesener Rechtsbruch. Kein solcher Rechtsbruch sollte hingegen gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG (heute lit. c) erforderlich sein bei Geisteskranken, die die öffentliche Ordnung gefährden, hingegen "nicht bestraft, aber auch nicht immer interniert werden können" (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Aus der Notwendigkeit der Statuierung dieses gesonderten Ausweisungsgrundes für Unzurechnungsfähige, bei denen mangels Schuldfähigkeit stets ein Freispruch zu erfolgen hat (statt vieler: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 11 N. 29), kann abgeleitet werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für den Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG jedenfalls immer dann gegeben sind, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens schuldig gesprochen wurde. Liegt ein Schuldspruch vor, tritt demgemäss in den Hintergrund, ob es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe allein, eine Strafe in Verbindung mit einer Massnahme oder - wie vorliegend - allein um eine Massnahme handelt. In diese Richtung zielt auch der Wortlaut der - diesbezüglich neutral formulierten - französischen Fassung der Bestimmung ("S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit"). Aus dem Umstand, dass die deutschsprachige wie auch die italienische Fassung der Bestimmung von "bestraft" bzw. "punito" sprechen, den Schluss ziehen zu wollen, der Gesetzgeber von 1931 habe damit auf Strafen im engeren Sinne Bezug nehmen wollen, erscheint auch deswegen unangebracht, weil überhaupt erst das Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 ein für die gesamte Eidgenossenschaft einheitliches zweispuriges System der strafrechtlichen Sanktionen schuf (vgl. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, a.a.O., § 1 N. 18). Auch zur Zeit der Änderung von Art. 10 ANAG vom 8. Oktober 1948 existierte die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt noch nicht in ihrer heutigen monistischen Ausprägung.

cc) Obschon es für die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Rolle spielt, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre ( BGE 118 IV 351 E. 2d S. 356 f.), wird immerhin vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Straftaten überhaupt zu einer Strafe geführt hätten. Demnach bedingt die Anordnung dieser Massnahme das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 141 f.; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, a.a.O., § 13 N. 7), mithin - wie vorliegend - einen Schuldspruch.

d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG auch bei einer (monistisch angeordneten) Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB zur Anwendung kommen kann. Die Voraussetzungen dieses Ausweisungsgrundes sind vorliegend erfüllt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Verschulden des Beschwerdeführers ergibt, greift zudem subsidiär der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG Platz.

4. a) aa) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen Delikten gegen die körperliche Integrität sowie wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Straftaten eine strenge Praxis (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 p. 267, S. 308 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat eine Vielzahl zum Teil schwerwiegender Straftaten zu verantworten. Fünfmal beging er einen Raub, viermal in der qualifizierten Form der Bandenmässigkeit. In zwei Fällen sah das Kantonsgericht in seinem Verhalten zusätzlich das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefährdung ( Art. 140 Ziff. 4 StGB ) erfüllt, da er seine Opfer mit einem Messer am Hals bedroht hatte, was in einem Fall zu einer blutenden Stichverletzung führte. Auch anlässlich eines Erpressungsversuchs bediente sich der Beschwerdeführer dieses gefährlichen Druckmittels. Auffällig ist generell das aggressive und brutale Vorgehen des Beschwerdeführers; regelmässig schlug er seinen Opfern ins Gesicht, brachte ihnen Prellungen und Schürfwunden bei, die ärztliche Behandlungen erforderlich machten. Wegen einfacher Körperverletzung wurde er verurteilt, weil er seinem Opfer mit metallbeschlagenen Schuhen einen Fusstritt ins Gesicht versetzt hatte. Daneben beging der Beschwerdeführer eine ganze Serie von Diebstählen, wobei er in einem Fall zusammen mit einem Komplizen einen Betrag von Fr. 78'600.-- erbeutete. Schliesslich vermittelte er während rund einem halben Monat täglich eine nicht mehr bestimmbare Menge Heroin an mindestens zwanzig Konsumenten und erhielt dadurch Drogen zum Eigenkonsum. Auch wenn das durch die Untersuchungsbehörden in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 2. Juni 1998 beim Beschwerdeführer eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen und akzentuierter narzisstischer Problematik diagnostiziert, woraus sich eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hat, ist angesichts der Modalitäten der Tatbegehung, insbesondere der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges, von einem schweren Verschulden auszugehen.

bb) Fremdenpolizeilich fällt ferner ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer, obwohl er in den Jahren 1996 und 1997 mehrmals in Untersuchungshaft versetzt worden war und ihm damit die Schwere seines deliktischen Verhaltens bewusst sein musste, nicht von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Selbst kurz nach Erlass der Überweisungsverfügung vom 22. Januar 1998 musste der Beschwerdeführer erneut zweimal polizeilich verzeigt werden. Das psychiatrische Gutachten geht denn auch von einer bestehenden Rückfallgefahr aus. Es kommt zum Schluss, dass eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt am ehesten geeignet wäre, um der für die Delinquenz massgebenden persönlichkeitsbedingten Störung zu begegnen (was allerdings in einer Ergänzung zum Gutachten kontrovers beurteilt wurde). Dass das Kantonsgericht schliesslich eine solche Massnahme anordnete und dem Beschwerdeführer insofern hinsichtlich der Resozialisierungschancen eine günstige Prognose ausstellte, kann aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht allein ausschlaggebend sein, gilt es doch in diesem Bereich auch das allgemeine, nicht unbedingt strafrechtlich relevante Verhalten des Betroffenen sowie die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen ( BGE 114 Ib 1 E. 3a S. 3 f.; 122 II 433 E. 2b S. 435 f.; 120 Ib 129 E. 5b S. 132). Namentlich mit Blick auf den psychiatrischen Befund, der dem Beschwerdeführer eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten, Gefühlskälte und mangelnde Einsicht ins eigene Fehlverhalten attestiert, besteht eine beträchtliche Rückfallgefahr, die mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte nicht in Kauf genommen werden kann. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichten wiederholt positiven Führungsberichte der Arbeitserziehungsanstalt X. - soweit sie im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden können (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG ) - nichts zu ändern.

Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten.

b) Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer reiste 1990 in seinem dreizehnten Lebensjahr in die Schweiz ein. Seine Hauptbezugspersonen, seine Eltern und ein Bruder, leben ebenfalls in der Schweiz. Der Beschwerdeführer trägt vor, nur noch wenige Kontakte zu seinem Heimatland zu pflegen; die näheren Verwandten sowie sämtliche Freunde und Bekannte lebten in der Schweiz. Die Ausweisung in sein Heimatland würde den Beschwerdeführer folglich hart treffen. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz geboren ist, sondern sich erst seit neun Jahren hier aufhält (wovon nunmehr ein Jahr im Massnahmenvollzug), weshalb er nicht als Ausländer der "zweiten Generation" einzustufen ist (vgl. BGE 122 II 433 E. 2c S. 436). Er ist seit 1995 immer wieder straffällig geworden; von einem den schweizerischen Verhältnissen angepassten Leben kann damit kaum gesprochen werden.

Namentlich hat ihn auch die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht von wiederholten Straftaten abgehalten. Der Beschwerdeführer hat mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht; er ist mit der Sprache als auch den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Es dürfte ihm daher nicht schwer fallen, verhältnismässig rasch wieder ein Beziehungsnetz aufzubauen, zumal auch drei seiner Geschwister in Mazedonien leben. Obwohl die in der Arbeitserziehungsanstalt vermittelten Fähigkeiten und Kenntnisse zwar primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet sind, werden sie ihm aber auch bei der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Die Ausweisung erweist sich daher als zumutbar.

c) Nach dem Gesagten überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig; sie bildet namentlich nicht eine zu einschneidende Massnahme, welche der blossen Androhung einer Ausweisung hätte weichen müssen.

5. Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er ist heute über 18 Jahre alt und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis liegt nicht vor, weshalb er sich nicht mehr auf die Bindung zur elterlichen Familie berufen kann (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 261 f.). Ob darüber hinaus ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt (vgl. BGE 122 II 433 E. 3b S. 439 ff. mit Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 542; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, N. 576 und 583), kann offen bleiben, wäre ein solcher doch vorliegend gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf Art. 10 ANAG und verfügt damit über eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Er bezweckt die Aufrechterhaltung der hiesigen Ordnung sowie die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und verfolgt damit öffentliche Interessen, die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK ausdrücklich genannt sind. Schliesslich erweist er sich - wie bereits im Zusammenhang mit Art. 11 Abs. 3 ANAG ausgeführt wurde (vgl. E. 4) - auch als verhältnismässig.