BGE 125 IV 213 vom 12. August 1999

33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. August 1999 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Peter Rothenbühler und Ringier AG (Nichtigkeitsbeschwerde)

A.- In der Zeitschrift "Schweizer Illustrierte" wurde in der Zeit von Juni 1994 bis Dezember 1996 jede Woche ein Kreuzworträtsel-Wettbewerb durchgeführt. Das Lösungswort konnte entweder unter Benützung einer 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von Fr. 0.86/Min. oder durch Einsendung einer Postkarte an die Postfach-Adresse der Teleworld (Schweiz) AG in Luzern übermittelt werden. Zu gewinnen waren jede Woche drei Goldvreneli.

Das Statthalteramt des Bezirks Zürich verurteilte Peter Rothenbühler mit Entscheid vom 14. Mai 1998 wegen Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 1, 4 und 45 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LG; SR 935.51] sowie Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) zu einer Busse von 700 Franken.

Es erkannte zudem gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gegen die Ringier AG auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 27'000.--.

Peter Rothenbühler erhob Einsprache.

B.- Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Peter Rothenbühler am 29. Oktober 1998 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei, soweit die Gegenstand der Strafverfügung bildenden Übertretungen nicht ohnehin absolut verjährt waren.

Von einer Einziehung von Vermögenswerten bzw. einer staatlichen Ersatzforderung gegen die Ringier AG wurde abgesehen.

Das Obergericht des Kantons Zürich wies die vom Statthalteramt des Bezirks Zürich erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 19. April 1999 ab, soweit es darauf eintrat.

C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Als Lotterie gilt nach Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Untersagt sind gemäss Art. 4 LG die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Werden Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind nach Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar. Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 LV sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.

a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit, (4.) das aleatorische Moment. Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf Gewinn sowie die Planmässigkeit voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt ( BGE 123 IV 175 E. 1a S. 178, mit Hinweisen).

b) aa) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein ( BGE 123 IV 175 E. 2a S. 178 f., mit Hinweisen).

Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten"; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 203; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 92). Kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung ( BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179).

bb) Hingegen ist jedenfalls der in der Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk) enthaltene so genannte Anbieteranteil, welcher dem Abonnenten der Telefonnummer überwiesen wird, ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ( BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 179 f.; kritisch URS SAXER, Die Lotterie mit der Lotterie: Sind Telefongebühren Lotterieeinsätze? medialex 1997, S. 187 f.). Daran ist de lege lata aus den im zitierten Entscheid genannten Gründen festzuhalten. Es ist Sache des Gesetzgebers bzw. des Verordnungsgebers, den Anwendungsbereich des Gesetzes resp. der darin enthaltenen Strafbestimmungen für Lotterien im Allgemeinen oder für Wettbewerbe im Besonderen allenfalls etwa durch Festlegung von bestimmten Mindesteinsätzen oder durch eine Bagatellklausel einzuschränken (siehe JENNY, ZBJV 134/1998 S. 634 f.; GERHARD FIOLKA, AJP 1998 S. 356 ff., 361).

c) Ein Wettbewerb ist aber bloss dann eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 43 LV und damit den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen unterworfen (siehe Art. 56 Abs. 2 LG ), wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts" teilgenommen werden kann ( Art. 43 Ziff. 2 LV ). Kann dagegen auch ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilgenommen werden, dann liegt keine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV vor. Voraussetzung ist allerdings, dass der Wettbewerb gemäss seiner Ankündigung unmissverständlich als Veranstaltung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann ( BGE 99 IV 25 ff.). Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche Unternehmung, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder nicht zu kaufen, d.h. wenn er die Möglichkeit hat, mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen. Dies gilt aber nur, wenn das Unternehmen nach seiner Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheint. Massgebend ist dabei nicht, ob ein vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht, sondern ob die Teilnehmer subjektiv der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder nicht erbringen zu müssen, wobei von der Merkfähigkeit des durchschnittlichen Publikums auszugehen ist ( BGE 99 IV 25 E. 4a S. 29). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie gilt, wie sich aus dem zitierten Entscheid selbst ergibt, nicht nur für die darin konkret beurteilte Teilnahme an einem Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts, sondern auch und ganz allgemein für die Teilnahme an Wettbewerben mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten.

d) Im vorliegenden Fall konnte die Wettbewerbs-Lösung einerseits unter Benützung der genannten 156er-Telefonnummer zum angegebenen Preis von 86 Rp./Min. oder andererseits durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden. Auf diese beiden Möglichkeiten wurde nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil klar und unmissverständlich hingewiesen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass objektiv oder nach der subjektiven Vorstellung der Wettbewerbsteilnehmer die Gewinnaussichten im Falle der Übermittlung der (richtigen) Wettbewerbs-Lösung über die angegebene 156er-Telefonnummer grösser gewesen seien als bei Übermittlung durch Einsendung einer Postkarte.

Demnach ist davon auszugehen, dass an den fraglichen Kreuzworträtsel-Wettbewerben gemäss deren Ankündigung nach dem Verständnis der Durchschnittsleser sowohl durch Übermittlung der Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer als auch durch Übermittlung der Lösung mittels einer Postkarte mit den gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden konnte. Wer die erste Möglichkeit - 156er-Telefonnummer - wählte, leistete damit einen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne in Form des in der Telefongebühr enthaltenen Anbieteranteils; wer die zweite Möglichkeit - Postkarte - wählte, leistete keinen Einsatz im lotterierechtlichen Sinne, da das Porto (unstreitig) kein relevanter Einsatz ist. Da in beiden Fällen die Gewinnaussichten gemäss den (unangefochtenen) Ausführungen der Vorinstanz gleich waren, sind die fraglichen Veranstaltungen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne der Lotteriegesetzgebung.

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Durchschnittsleser kümmere sich nicht um die juristische Definition des Einsatzes. Er wähle die für ihn angenehmere Lösung. Dabei wisse er nicht, dass er im Falle des Telefonates dem Veranstalter einen Anbieteranteil überweise. Mit andern Worten entlocke der Veranstalter diesem Mitspieler einen die reinen Transportkosten von 36 Rp./Min. übersteigenden Betrag im Umfang des Anbieteranteils, was als Einsatz gelte. Für den Teilnehmer bleibe kein Raum, wo er sich für oder gegen eine Gratisteilnahme zu entscheiden hätte; denn für ihn erschienen derartige Veranstaltungen prima vista als gratis. Der Durchschnittsbenützer gehe davon aus, dass er, insbesondere da beide Varianten für ihn praktisch gleich teuer seien, bei beiden Übermittlungsmöglichkeiten lediglich die von ihm in Anspruch genommenen Dienstleistungen der PTT bzw. der Swisscom bezahle. Ausschliesslich die Transportkosten bezahle er aber lediglich bei der postalischen Variante. Bei Benützung der 156er-Nummer hingegen bezahle der Teilnehmer über die Transportkosten hinaus den Anbieteranteil, der vom Veranstalter zur Deckung von Unkosten etc. verwendet werden könne. Es lasse sich nicht mit dem grundsätzlich geltenden Lotterieverbot vereinbaren, dass es möglich und legal sein soll, einem Teil der Mitspieler Geld zu entlocken, ohne dass ihnen dies bewusst sei und ohne dass sie eine Gegenleistung dafür erhielten. Dieser Teil der Mitspieler werde im Glauben gelassen, gleich wie beim Postporto lediglich die Transportkosten für die Übermittlung aufbringen zu müssen, was in Tat und Wahrheit nicht zutreffe. Auch Veranstaltungen, bei denen nur einzelne Teilnehmer oder Teilnehmerkategorien von der Leistungspflicht befreit seien, seien Lotterien im Sinne des Gesetzes. Zu diesem Ergebnis sei auch das Bundesgericht in BGE 99 IV 25 E. 4b S. 31 unter Hinweis auf BGE 69 IV 125 gelangt. Die vorliegend eröffnete Möglichkeit der Teilnahme am Wettbewerb auch mittels Postkarte stelle letztlich einen untauglichen Versuch der Gesetzesumgehung dar.

a) Wohl dürfte die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung unter Benützung der 156er-Telefonnummer für viele Teilnehmer bequemer sein als die Übermittlung der Lösung durch Einsendung einer Postkarte. Zudem ist erstere bei der angegebenen Telefongebühr von 86 Rp./Min. auch kostengünstiger als letztere, jedenfalls dann, wenn das zur Übermittlung der Lösung erforderliche Telefonat insgesamt nicht länger als eine Minute dauert. Daher darf und muss angenommen werden, dass die Mehrheit der Teilnehmer aus dem einen und/oder anderen Grunde die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittelt, womit auch die für die Veranstaltung und Durchführung des Wettbewerbs Verantwortlichen gerechnet haben dürften. Dies ist jedoch unerheblich.

Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre sind einerseits auch ganz geringe Vermögenswerte ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung und sind andererseits die reinen "Transportkosten" etwa zur Übermittlung einer Wettbewerbs-Lösung kein Einsatz. Sind die Transportkosten für verschiedene Transportmittel unterschiedlich hoch, so kann sich daraus ergeben, dass der Betrag, den der Teilnehmer zu zahlen hat, welcher das günstigere Transportmittel wählt, selbst im Falle eines darin enthaltenen Zuschlags niedriger ist als die blossen Transportkosten für das teurere Transportmittel. Die Transportkosten als solche aber fallen nicht in den Verantwortungs- und Einflussbereich der für die Ankündigung und die Durchführung eines Wettbewerbs Verantwortlichen. Diesen darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass die Wettbewerbsteilnehmer in ihrer Mehrheit von der angebotenen Möglichkeit, die Lösung mit gleichen Gewinnaussichten durch Einsendung einer Postkarte, also auf dem bis vor kurzem üblichen Wege, zu übermitteln, aus Kostengründen und/oder aus Bequemlichkeit keinen Gebrauch machen und stattdessen die andere Möglichkeit, d.h. die 156er-Telefonnummer, wählen.

Massgebend ist allein, dass die Interessenten mit oder ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilnehmen konnten. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Wettbewerb, entsprechend den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, keine lotterieähnliche Unternehmung. Unerheblich ist, dass bei Teilnahme ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes allenfalls höhere Transportkosten anfielen. Weder ergibt sich daraus, dass die hier zu beurteilende Veranstaltung, abweichend von den in BGE 99 IV 25 ff. entwickelten Grundsätzen, als lotterieähnliche Unternehmung zu qualifizieren sei, noch folgt aus der vorliegenden Konstellation, dass selbst eine Veranstaltung, bei welcher die Wettbewerbs-Lösung allein über eine 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil übermittelt werden könnte, abweichend von BGE 123 IV 175 ff. keine lotterieähnliche Unternehmung sein kann.

b) Es ist ohne Bedeutung, ob der Wettbewerbsteilnehmer weiss, dass ein Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überwiesen wird. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant ( BGE 123 IV 175 E. 2a/bb S. 180).

c) Wohl unterscheidet sich der in BGE 99 IV 25 ff. beurteilte Fall ("Merkur-Kaffee-Roulette") in tatsächlicher Hinsicht vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Hier wie dort stellt sich aber unter anderem dieselbe Rechtsfrage, wie ein Wettbewerb lotterierechtlich zu beurteilen ist, an welchem, bei gleichen Gewinnaussichten, sowohl mit als auch ohne Leistung eines lotterierechtlich relevanten Einsatzes teilgenommen werden kann. Gemäss BGE 99 IV 25 ff. ist ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn er nach seiner Ankündigung unmissverständlich als Unternehmung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann.

Diese Voraussetzung war in jenem Fall nach der Auffassung des Kassationshofes deshalb nicht erfüllt, weil ein Teil des Publikums, nämlich diejenigen Interessenten, welche nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht wurden, in Anbetracht der Ankündigungen in den Ladengeschäften zur Vorstellung gelangen mussten, dass die für eine in Aussicht gestellte Gewinnverdoppelung erforderlichen Symbole nur gegen Kauf eines Pakets Merkur-Kaffee erworben werden könnten. Die Teilnahme an der Veranstaltung sei damit "für einen Teil des Publikums - und das genügt nach Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV ( BGE 69 IV 125 ) - vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäfts abhängig gemacht" worden ( BGE 99 IV 25 E. 4b S. 30 f.). In jenem Fall war mithin nicht allen Interessenten unmissverständlich angekündigt worden, dass am Werbe-Gewinnspiel mit oder ohne Leistung eines Einsatzes (Abschluss eines Rechtsgeschäfts) mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden könne.

Im vorliegenden Fall wurde demgegenüber den Interessenten unmissverständlich angekündigt, dass die Wettbewerbs-Lösung sowohl über die angegebene 156er-Telefonnummer als auch mittels einer Postkarte übermittelt werden konnte. Die Beschwerdeführerin behauptet selber nicht, ein Teil des Publikums habe die - begründete oder irrtümliche - Vorstellung gehabt, dass die Wettbewerbs-Lösung nur über die 156er-Telefonnummer übermittelt werden könne oder dass in diesem Fall jedenfalls die Gewinnaussichten besser oder grösser seien als bei Versendung einer Postkarte. Damit sind vorliegend aber die Voraussetzungen erfüllt, unter denen gemäss BGE 99 IV 25 ff. ein Wettbewerb keine lotterieähnliche Unternehmung ist.

d) Allerdings hat der Kassationshof in BGE 69 IV 121 ff., auf den BGE 99 IV 31 hinweist, erkannt, eine Lotterie liege auch dann vor, wenn nicht alle Teilnehmer die Berechtigung zur Teilnahme durch einen Einsatz oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts erkaufen. Art. 43 Ziff. 2 LV gehe vom Normalfall aus, dass die Bedingungen für die Teilnahme an der Preisverteilung für alle gleich seien, dass entweder alle ohne Einsatz (bzw. Abschluss eines Rechtsgeschäfts) oder alle nur nach Leistung eines Einsatzes teilnehmen. Über den Ausnahmefall, dass sowohl Teilnehmer der einen wie solche der anderen Art vorhanden seien, sage Art. 43 Ziff. 2 LV dem Wortlaut nach nichts. Dem Sinne nach könne diese Bestimmung jedoch diese Fälle nicht anders behandeln wollen als den Normalfall, in welchem sämtliche Teilnehmer einen Einsatz leisten. Sonst könnte der Veranstalter das Gesetz umgehen, indem er einige Personen ohne Erfüllung dieser Bedingung teilnehmen liesse. Lotterien und ähnliche Unternehmungen seien der Einsätze wegen verboten. Dieser Grund des Verbots sei bei Veranstaltungen, an welchen nur ein Teil der Teilnehmer Einsätze leisteten, nicht hinfällig ( BGE 69 IV 125 /126).

Diese Erwägungen betreffen indessen den Fall, in dem ein Teil des Publikums nur gegen Leistung eines Einsatzes bzw. nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts am Wettbewerb teilnehmen kann, während ein anderer Teil des Publikums ohne Erfüllung dieser Bedingung am Wettbewerb teilnehmen darf. In dieser Konstellation muss in der Tat eine lotterieähnliche Unternehmung bejaht werden, da andernfalls der Veranstalter das Lotterieverbot auf einfache Weise dadurch umgehen könnte, dass er einige Personen ohne Leistung eines Einsatzes bzw. ohne Abschluss eines Rechtsgeschäfts an der Veranstaltung teilnehmen lässt.

Im vorliegenden Fall aber stellte es der Veranstalter den Interessenten frei, ob sie die Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer oder aber durch Einsendung einer Postkarte übermitteln wollten. Niemand wurde vom Veranstalter nur unter der Bedingung zur Teilnahme am Wettbewerb zugelassen, dass er die Lösung über die 156er-Telefonnummer übermittle und damit in Form des in der Gebühr enthaltenen Anbieteranteils einen Einsatz leiste. Dass viele Teilnehmer aus unterschiedlichen Gründen, etwa aus Bequemlichkeit oder zwecks Kosteneinsparung, diesen Weg wählten, womit der Veranstalter wohl rechnete, ist aus den bereits genannten Gründen belanglos.

3. Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbe sind somit keine lotterieähnlichen Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV , weil für den Durchschnittsleser unmissverständlich erkennbar die Wettbewerbs-Lösung nicht nur unter Benützung der angegebenen 156er-Telefonnummer mit Anbieteranteil, sondern, mit gleichen Gewinnaussichten, auch durch Einsendung einer Postkarte an die angegebene Adresse übermittelt werden konnte. Der Freispruch des Beschwerdegegners 1 vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.

Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.