BGE 126 V 376 vom 19. September 2000

62. Urteil vom 19. September 2000 i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

A.- Die 1960 geborene, aus Mazedonien stammende M. reiste im Jahre 1995 in die Schweiz ein. Vom Kanton Bern erhielt sie eine bis 8. Dezember 1998 gültige Aufenthaltsbewilligung (Ausländerausweis B) mit dem Aufenthaltszweck "Verbleib beim Ehemann". Seither widmete sie sich der Erziehung ihrer drei 1984, 1987 und 1991 geborenen Kinder, ohne daneben einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Am 16. Juni 1997 meldete sich M. zur Arbeitsvermittlung und beantragte ab 15. August 1997 Arbeitslosenentschädigung. Unter Hinweis darauf, dass die Versicherte seit dem 16. Juni 1997 die Kontrollpflicht erfülle und Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung unter Anrechnung von Erziehungszeiten geltend mache, unterbreitete die Arbeitslosenkasse Bern die Sache dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) zum Entscheid über die Anspruchsvoraussetzung. Mit Verfügung vom 6. Februar 1998 bejahte dieses den grundsätzlichen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 16. Juni 1997.

B.- Die vom Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit für die Zeit ab 16. Juni 1997 die Anspruchsberechtigung zu verneinen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. März 1999 ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert das seco das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.

Während das KIGA auf eine Vernehmlassung verzichtet, hat sich die zum Verfahren beigeladene M. nicht vernehmen lassen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nimmt in abweisendem Sinne Stellung.

D.- Der Instruktionsrichter hat beim Bundesamt für Ausländerfragen einen Amtsbericht zur praktischen Handhabung von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 Abs. 5 ANAV eingeholt, welcher am 7. Juli 2000 ergangen ist. Das KIGA hat dazu am 24. Juli 2000 und das seco am 14. August 2000 Stellung genommen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG u.a. Voraussetzung, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten (vgl. dazu ARV 1996/97 Nr. 18 S. 89 Erw. 3a und Nr. 33 S. 186 Erw. 3a/aa; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235 Erw. 3a).

b) Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG ). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen ( Art. 15 Abs. 1 AVIG ). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (ARV 1996/97 Nr. 18 S. 90 Erw. 3b und Nr. 33 S. 187 Erw. 3a/bb; ARV 1993/94 Nr. 2 S. 12 Erw. 1 und Nr. 28 S. 200 Erw. 2a; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3b).

c) Da ein Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung nur als in der Schweiz wohnend gilt, wenn er entweder im Besitze einer die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschliessenden fremdenpolizeilichen Bewilligung ist oder im Falle ihres Ablaufes mit einer Bewilligungsverlängerung rechnen kann, die Arbeitsberechtigung dieser Kategorie von Versicherten aber zugleich auch Voraussetzung ihrer Vermittlungsfähigkeit ist, überschneiden sich die beiden Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und f AVIG bei diesen Versicherten teilweise. Sowohl die Arbeitsberechtigung als Element der Vermittlungsfähigkeit als auch die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz sind bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung entscheidend vom Vorhandensein oder der mutmasslichen Verlängerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig (ARV 1996/97 Nr. 18 S. 90 Erw. 3c und Nr. 33 S. 187 Erw. 3b; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3c).

2. Der Ausländer bedarf zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der niedergelassenen Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 142.20]). Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will ( Art. 16 Abs. 2 ANAG ). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823.21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 und 2 BVO ). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich. Die kantonale Fremdenpolizei kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern ( Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 4 BVO ; BGE 120 V 380 Erw. 2b; ARV 1996/97 Nr. 18 S. 91 Erw. 4a und Nr. 33 S. 188 Erw. 4a; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 4a).

3. a) Das KIGA, welches gleichzeitig auch zuständige kantonale Arbeitsbewilligungsbehörde ist, führte in der Verfügung vom 6. Februar 1998 aus, seit der Einreise in die Schweiz hätten sich die Lebensverhältnisse der Versicherten verändert. Ihr könne daher unter bestimmten Voraussetzungen eine Arbeitsbewilligung erteilt werden, wenn sie ein konkretes Arbeitsverhältnis nachweise. Daher sei sie nicht generell vermittlungsunfähig. Auch weise sie Erziehungszeiten und eine wirtschaftliche Zwangslage aus. Demzufolge habe sie grundsätzlich Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. In der Vernehmlassung im kantonalen Beschwerdeverfahren führte das KIGA ergänzend aus, Vermittlungsfähigkeit sei gegeben, wenn die kantonale Arbeitsmarktbehörde bei einem konkret in Aussicht stehenden Stellenantritt die Arbeitsbewilligung erteilen würde; vorliegend seien keine Gründe ersichtlich, welche dem zum Vornherein entgegenstehen würden. Das kantonale Gericht hat die Kassenverfügung vollumfänglich bestätigt.

b) Das seco macht demgegenüber geltend, in Zeiten angespannter Lage auf dem Arbeitsmarkt könnten Ausländer mit Ausweis B, die im Familiennachzug als Ehegattin oder Ehegatte in die Schweiz eingereist sind, wegen der gewollten Privilegierung von inländischen Arbeitskräften und bestimmter Ausländerkategorien praktisch nie mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen. Zudem dürften ausländische Staatsangehörige arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht bereits dann als vermittlungsfähig qualifiziert werden, wenn sie lediglich mit einer Arbeitsbewilligung rechnen könnten. Denn nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts werde nicht eine mutmassliche Erteilung, sondern die mutmassliche Verlängerung einer abgelaufenen, vorbestandenen Aufenthaltsbewilligung vorausgesetzt, damit vom gesetzlichen Erfordernis des Vorhandenseins einer gültigen Arbeitsbewilligung ausnahmsweise abgewichen werden könne.

4. a) Zur Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG gehört die Arbeitsberechtigung. Während Ausländer, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (Ausländerausweis C), für dauernd in der Schweiz zugelassen sind und jede selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit ausüben können, die nicht ausdrücklich Schweizer Bürgern vorbehalten ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz Bd. I, N. 7 zu Art. 12), müssen Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 217). Art. 12 AVIG , welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. ZGB - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 ANAG bedingtes fremdenpolizeiliches Element (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 141). Eine differenzierte Betrachtungsweise nimmt die Rechtsprechung bei ausländischen Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern vor. Auf Grund ihrer privilegierten ausländerrechtlichen Stellung gelten sie selbst dann als in der Schweiz wohnend, wenn ihre Aufenthaltsbewilligung abgelaufen und nicht rechtzeitig um deren Verlängerung nachgesucht worden ist (SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235).

b) Mit Bezug auf Asylbewerber führte das Eidg. Versicherungsgericht aus, weil Arbeitsbewilligungen grundsätzlich nur für eine bestimmte Arbeitsstelle erteilt würden und bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erlöschen ( Art. 29 Abs. 1 und 4 BVO ), verfüge der arbeitslos gewordene Asylbewerber in der Regel über keine Arbeitsbewilligung und habe auch keinen Anspruch auf deren Erneuerung. Das Gericht hielt jedoch fest, dass ein arbeitsloser Asylbewerber bereits dann als vermittlungsfähig zu betrachten sei, wenn er damit rechnen könne, eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, falls er eine Stelle finde ( BGE 120 V 381 Erw. 2c; ARV 1993/94 Nr. 2 S. 15 Erw. 2c; SVR 1995 ALV Nr. 26 S. 63 Erw. 2b).

5. a) Nach Art. 17 Abs. 2 ANAG haben Ehegatten, die zu Ausländern im Besitz der Niederlassungsbewilligung einreisen, einen Rechtsanspruch auf Aufenthaltsbewilligung und nach einem Aufenthalt von fünf Jahren auf Niederlassungsbewilligung. Anders als ledige Kinder unter 18 Jahren haben sie gemäss der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung dieser Bestimmung jedoch keinen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Ausländers. Art. 8 Abs. 5 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) , gemäss welchem die nach Art. 17 Abs. 2 des Gesetzes in die Bewilligung des Ausländers Einbezogenen keinen Anspruch auf Bewilligung einer Erwerbstätigkeit haben, solange der Ausländer nicht eine Niederlassungsbewilligung besitzt, ist auf Ehegatten daher nicht (mehr) anwendbar. Im vorliegenden Fall verfügt die Versicherte über keine Niederlassungsbewilligung. Ihr Anspruch beurteilt sich daher nach den Bestimmungen der BVO.

b) Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten ( Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO ). Geht es um die erstmalige Erwerbstätigkeit, haben neben den einheimischen Arbeitskräften diejenigen stellensuchenden Ausländer den Vorrang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind ( Art. 7 Abs. 3 BVO ). Nach dem mit der Verordnungsänderung vom 25. Oktober 1995 eingefügten Art. 7 Abs. 5bis BVO (in Kraft seit 1. November 1995; AS 1995 4869 f.) gilt Absatz 3 dieser Bestimmung jedoch nicht für den Ehegatten eines Ausländers und seine Kinder, wenn sie eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten haben ( Art. 38 und 39 BVO ). In ihren Erläuterungen vom Oktober 1995 zur Änderung der BVO führten das seco (damals noch Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit) und das Bundesamt für Ausländerfragen aus, die Einfügung von Abs. 5bis stehe in engem Zusammenhang mit den neuen Erleichterungen für Familien von Diplomaten und internationalen Beamten und diene der einheitlichen Zulassung von Personen auf dem Arbeitsmarkt, die im Rahmen des normalen Familiennachzugs eingereist seien. Infolge dieser Änderung habe Art. 13 lit. a BVO aufgehoben werden können, zumal die im Familiennachzug gemäss Art. 38 BVO zugelassenen Personen gemäss Art. 12 Abs. 2 Satz 2 BVO bereits von der zahlenmässigen Begrenzung ausgenommen seien, wenn sie eine erstmalige Erwerbstätigkeit ausübten. Nach der neuen Bestimmung hätten sie einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt, unterstünden jedoch der Kontrolle der Anstellungsbedingungen ( Art. 9 BVO ). In einer Weisung vom 8. September 1999 hält das Bundesamt für Ausländerfragen sodann fest, Art. 7 Abs. 5bis BVO sei in dem Sinne zu verstehen, dass Ehegatten eines Ausländers, die im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sind, bei der Aufnahme einer erstmaligen Erwerbstätigkeit dem Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte (gemäss Abs. 1), nicht aber dem Vorrang der stellensuchenden Ausländer (gemäss Abs. 3) unterstehen.

c) Daraus ergibt sich, dass im Familiennachzug eingereiste Ausländer nicht einem generellen Arbeitsverbot unterliegen. Wie Asylbewerber ( Art. 13 lit. g BVO ) sind sie von der für erwerbstätige Jahresaufenthalter geltenden zahlenmässigen Zulassungsbegrenzung ausgenommen ( Art. 12 Abs. 2 BVO ). Gegenüber jenen sind sie insofern privilegiert, als der Vorrang der stellensuchenden Ausländer nach Art. 7 Abs. 3 BVO , die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung kommt. Namentlich Jahresaufenthalter können somit gegenüber den Personen, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen. Die Arbeitsmarktbehörde hat daher im Rahmen des Vorentscheides oder der Stellungnahme gemäss Art. 42 und 43 BVO den Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte zu beachten ( Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO ) und zu prüfen, ob die orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind ( Art. 9 BVO ). Damit steht den zuständigen kantonalen Behörden bei der Bewilligung von Arbeitsberechtigungen von Ausländern, welche im Familiennachzug in die Schweiz eingereist sind, nach wie vor ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 26 S. 63 Erw. 3b).

6. a) Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Arbeitsberechtigung auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (SVR 1995 ALV Nr. 26 S. 63 Erw. 3c und S. 64 Erw. 5a). In dem in den Akten wiederholt erwähnten Urteil A. vom 24. August 1998 (ARV 1998 Nr. 44 S. 249) ging das Eidg. Versicherungsgericht - ohne ausdrücklich auf Art. 7 Abs. 5bis BVO Bezug zu nehmen - davon aus, dass auch hinsichtlich der im Familiennachzug eingereisten Personen zu prüfen sei, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege oder mit einer solchen gerechnet werden könne (vgl. ARV 1998 Nr. 44 S. 252 Erw. 2a). Von dieser Betrachtungsweise abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der in Erwägung 5b hievor dargelegten Rechtsordnung kein Anlass.

Wenn für die Belange der Arbeitslosenversicherung eine die Bewilligung zur Ausübung einer (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit einschliessende Aufenthaltsbewilligung verlangt wird (vgl. Art. 12 und Art. 15 Abs. 1 AVIG ), kann dies nur im Sinne einer Abgrenzung gegenüber jenen Wohnsitz- oder Aufenthaltsberechtigungen (beispielsweise Aufenthaltsbewilligung mit dem Zweck des Wohnens oder Studierens oder zu Kuraufenthalten) verstanden werden, die diese Qualität eben gerade nicht besitzen (vgl. GERHARDS, a.a.O., Rz 18 zu Art. 12). Hinzu kommt, dass wegen des Vorrangs der inländischen Arbeitskräfte im Sinne von Art. 7 BVO nur Bewilligungen für Berufe und Branchen mit Arbeitskräftemangel erteilt werden können, wobei der Arbeitgeber jeweils nachweisen muss, dass er keine einheimische Arbeitskraft gefunden hat. Die Bewilligungspraxis der Arbeitsmarktbehörde für die Erwerbstätigkeit der Familiennachzüger wird somit durch die Arbeitsmarktlage bestimmt. Sie hängt entscheidend von der jeweiligen Konjunkturlage und den besonderen kantonalen Verhältnissen ab (vgl. PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 1989 S. 354). Da folglich nicht zum Vornherein festgelegt werden kann, ob ein im Familiennachzug in die Schweiz eingereister Ausländer eine gefundene Stelle antreten darf, muss es arbeitslosenversicherungsrechtlich genügen, wenn er gestützt auf eine konkrete Auskunft der zuständigen Behörde ( Art. 42 und Art. 43 BVO ) mit einer (Ausnahme-)Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit rechnen kann. Besonders qualifizierte Umstände, wie sie das seco geltend macht, sind dabei nicht erforderlich.

b) Im vorliegenden Fall hat das KIGA in der Verfügung vom 6. Februar 1998 ausgeführt, der Versicherten könne unter bestimmten Voraussetzungen eine Arbeitsbewilligung erteilt werden, wenn sie ein konkretes Arbeitsverhältnis nachweise, weshalb sie nicht generell als vermittlungsunfähig betrachtet werden könne. Zudem wies es das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum an, ihr eine zumutbare Stelle oder einen Einsatz in einem Beschäftigungsprogramm zuzuweisen. Im vorinstanzlichen Verfahren hielt das KIGA fest, die kantonalen Verhältnisse erlaubten es, Inhaberinnen von B-Ausweisen im Falle eines Stellennachweises eine erstmalige Arbeitsbewilligung zu erteilen. Diese kantonale Praxis zu überprüfen fällt nicht in die Zuständigkeit des Sozialversicherungsrichters. Aus der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung ergibt sich, dass die als Verkäuferin ausgebildete Versicherte eine Tätigkeit in einer Fabrikation oder als Küchenhilfe sucht. Für eine solche Tätigkeit kann sie - vorbehältlich der Bewilligung der kantonalen Fremdenpolizei gemäss Art. 43 BVO - mit einer Arbeitsbewilligung rechnen. Unter diesen Umständen kann ihr die Vermittlungsfähigkeit nicht zum Vornherein abgesprochen werden. Mithin steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.