BGE 128 III 234 vom 1. Februar 2002

44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile dans la cause X. Ltd contre Y. BV (recours de droit public)

4P.226/2001 du 1er février 2002

Le 5 octobre 1996, la société de droit grec X. Ltd a adressé à la CCI une demande d'arbitrage dirigée contre Y. BV., société de droit néerlandais, en relation avec un contrat par lequel la demanderesse s'était vu confier par la défenderesse le soin de distribuer en Grèce des produits relevant de la technologie informatique médicale. Alléguant que la partie adverse avait rompu le contrat de manière injustifiée, la demanderesse a conclu au paiement de dommages-intérêts. La défenderesse, contestant le bien-fondé de cette allégation, a conclu au rejet de la demande; à titre reconventionnel, elle a réclamé le paiement de factures en souffrance et requis qu'interdiction fût faite à la demanderesse d'utiliser ses marques.

La demanderesse a proposé comme arbitre M. X. Quant à la défenderesse, elle a avancé le nom de M. B. Les coarbitres ont désigné M. A. comme président du Tribunal arbitral. La CCI a entériné ces choix.

Alors que la procédure arbitrale touchait à sa fin, M. X., nommé ministre de la Justice de la République grecque, a été remplacé par M. C.

Par sentence finale du 15 juillet 2001, le Tribunal arbitral a fait droit, pour l'essentiel, aux conclusions de la défenderesse.

La demanderesse a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a, c, d et e LDIP (RS 291). Elle conclut à l'annulation de la sentence.

La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Extrait des considérants:

3. En premier lieu, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir délibéré et statué sans le concours de l'un de ses membres, en l'occurrence M. C. L'examen du mérite de ce grief suppose le rappel préalable du déroulement de la procédure de délibération et de décision suivie par le Tribunal arbitral.

a) La procédure arbitrale débuta le 5 octobre 1996 et sa phase contradictoire dura jusqu'au 31 août 1999, date du dépôt par les parties d'un second mémoire après enquêtes.

La cause étant ainsi instruite, les trois arbitres se réunirent à deux reprises à Genève, les 3 décembre 1999 et 20 mars 2000, pour délibérer et mettre au point le projet de sentence.

Le 11 avril 2000, M. X. fut nommé Ministre de la Justice de la République grecque, fonction incompatible avec celle d'arbitre. La CCI pourvut à son remplacement et désigna, le 6 septembre 2000, M. C. comme arbitre sur proposition de la recourante.

Après avoir donné l'occasion aux parties de se déterminer sur ce point, le Tribunal arbitral, siégeant à Genève le 21 novembre 2000, décida, à la majorité de ses membres, qu'il n'y avait pas lieu, pour le moment, de réitérer les actes de procédure antérieurs. Les parties en furent informées par lettres du 27 novembre 2000. Les coarbitres furent également invités par le président à formuler leurs observations au sujet du projet de sentence, ce qu'ils firent tous deux en décembre 2000 et au début janvier 2001.

Le 23 janvier 2001, la recourante adressa à la CCI une demande de récusation du président du Tribunal arbitral qui fut rejetée en date du 23 février 2001.

Entre-temps, le Tribunal arbitral, comme convenu précédemment, avait tenu séance à Genève, le 30 janvier 2001. Cependant, l'arbitre C. n'assista pas à cette réunion, sans en informer préalablement les autres arbitres, au motif que ladite séance ne pouvait pas avoir lieu avant qu'il fût statué sur la demande de récusation.

Par lettre du même jour adressée à M. C., le président du Tribunal arbitral se déclara surpris de l'absence de l'intéressé à la délibération et lui fit remarquer que la recourante n'avait pas requis la suspension de la procédure arbitrale jusqu'à droit connu sur la demande de récusation. Dans un courrier subséquent, il communiqua aux deux coarbitres le projet de sentence avec les quelques modifications qui lui avaient été apportées lors de la délibération du 30 janvier 2001 - modifications mises en évidence par un procédé graphique - et les invita à faire part de leurs observations avant le 28 février 2001. Par la même occasion, il fixa au 19 mars 2001 à Munich la date et le lieu de la prochaine délibération.

S'ensuivit un nouvel échange épistolaire entre le président du Tribunal arbitral et l'arbitre C. au terme duquel le second indiqua au premier qu'il ne participerait pas à la délibération du 19 mars 2001 si le projet de sentence amendé lors de celle du 30 janvier 2001 n'était pas retiré. Dans une lettre du 15 mars 2001, le président A. confirma la tenue de la délibération prévue. Il rappela également à l'arbitre grec que celui-ci avait accepté, lors de la séance du 21 novembre 2000, de considérer le projet de sentence existant comme base de discussion; que les modifications apportées à ce projet lors de la délibération du 30 janvier 2001 ne portaient que sur quelques pages d'un document qui en comptait plus de soixante-dix; qu'elles ressortaient, en outre, clairement du nouveau projet établi à la suite de cette délibération, de sorte que, lors de la délibération à venir, les arbitres auraient les deux projets sous les yeux et pourraient réexaminer l'un et l'autre; enfin, qu'une décision serait prise lors de la même réunion quant à la nécessité de rouvrir la procédure probatoire.

Le 19 mars 2001, le Tribunal arbitral tint sa séance à Munich. M. C. ne participa pas à cette réunion au cours de laquelle les deux autres arbitres décidèrent de ne pas réitérer les actes de procédure antérieurs et apportèrent des modifications mineures au projet de sentence.

Par lettre du 20 mars 2001, le président A. invita les deux coarbitres à lui soumettre leurs observations au sujet du projet de sentence contenant les modifications, mises en évidence, qui avaient été apportées lors des délibérations des 30 janvier et 19 mars 2001. L'arbitre C. ne fit pas usage de cette possibilité.

Le 28 mars 2001, la recourante déposa une nouvelle demande de récusation, dirigée à la fois contre le président du Tribunal arbitral et contre l'arbitre B., laquelle fut rejetée le 26 avril 2001 par la CCI qui renonça à ouvrir une procédure de remplacement. La recourante invita sans succès la CCI à reconsidérer sa décision.

Entre-temps, par lettre du 17 avril 2001, le président du Tribunal arbitral avait informé les parties de la décision prise le 19 mars 2001, à la majorité des arbitres, de ne pas reprendre la procédure antérieure (art. 2.12 du Règlement d'arbitrage 1988 de la CCI).

La sentence finale, datée du 15 juillet 2001 et signée par le président du Tribunal arbitral et par l'arbitre B., fut notifiée le 27 juillet 2001 aux parties après avoir été soumise à l'examen de la CCI.

b) aa) La recourante soutient que la sentence attaquée n'a pas été rendue par un tribunal arbitral au complet. Elle invoque, en d'autres termes, le moyen pris de la composition irrégulière du Tribunal arbitral, au sens de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 16 in medio).

A l'appui de ce premier grief, la recourante invoque un précédent publié aux ATF 117 Ia 166 . Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a examiné le problème de la démission d'un arbitre sans justes motifs. Il a jugé que, en pareille hypothèse, la procédure ne saurait se poursuivre, sans l'accord des parties, en l'absence du démissionnaire et avant qu'un nouvel arbitre ait été désigné. Par conséquent, si les autres membres du tribunal arbitral décident, en dépit de la démission de leur collègue, de poursuivre la procédure sans y avoir été préalablement autorisés par les parties, le tribunal arbitral n'est plus régulièrement constitué (consid. 6c).

Cependant, il convient de bien distinguer de cette situation celle où l'arbitre désigné par une partie ne renonce pas formellement à assumer ses fonctions mais refuse de collaborer ou fait de l'obstruction, notamment en s'abstenant de participer sans raison valable aux délibérations du tribunal arbitral. Semblable distinction est faite aussi bien par la jurisprudence (cf. consid. 6a de l'arrêt cité; voir aussi, par ex., l'arrêt de la Cour d'appel de Paris publié dans la Revue de l'arbitrage [Rev. arb.] 1998 p. 131 ss) que par la doctrine (cf. parmi d'autres: EMMANUEL GAILLARD, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international, in Rev. arb. 1990 p. 759 ss, spéc. p. 781 ss; DOMINIQUE HASCHER, Commentaire de l'arrêt français précité, in Rev. arb. 1998 p. 137 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 5 et 6 ad art. 189 LDIP ; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Commentaire de l'arrêt fédéral susmentionné, in RSDIE 1993 p. 189). Dans cette seconde hypothèse, il est communément admis que le tribunal arbitral continue d'être constitué régulièrement et que l'arbitre récalcitrant ne peut pas bloquer le collège d'arbitres lorsque celui-ci décide, à la majorité de ses membres, de poursuivre la procédure et de rendre une sentence, le cas échéant par voie de circulation (outre les auteurs déjà cités, cf. notamment: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 7 ad art. 189 LDIP avec une référence à l' ATF 111 Ia 336 concernant la procédure à suivre; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 415 s.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., n. 681). Cette solution trouve sa justification dans la notion même de délibération. En effet, comme le souligne à juste titre EMMANUEL GAILLARD, en se référant à un arrêt de la Cour de cassation française (Rev. arb. 1982 p. 425 ss), "il suffit de considérer qu'un arbitre a valablement délibéré dès lors qu'il a été mis en mesure de le faire au même titre que ses coarbitres pour que toute difficulté soit levée. De la même façon que le principe du contradictoire est respecté lorsque chaque partie a été mise en mesure de faire valoir ses moyens, l'exigence du délibéré doit être considérée comme satisfaite lorsque chaque arbitre a été mis en mesure de faire valoir son point de vue" (op. cit., p. 789 s.; dans le même sens, cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, n. 1373). C'est le lieu d'observer que la solution jurisprudentielle et doctrinale proposée pour éviter qu'un arbitre ne paralyse l'élaboration de la sentence en s'abstenant de participer au délibéré a été adoptée par plusieurs institutions d'arbitrage. On citera, à titre d'exemple, l'art. 12.1 du Règlement d'arbitrage de la London Court of International Arbitration, aux termes duquel si un arbitre, dans un tribunal arbitral de trois membres, refuse ou s'abstient durablement de participer à ses délibérations, les deux autres arbitres auront le pouvoir, après notification écrite de ce refus ou de cette abstention à la Cour d'arbitrage, aux parties et audit arbitre, de continuer l'arbitrage en l'absence de celui-ci (voir aussi l'art. 35 let. a du Règlement d'arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle [OMPI]).

bb) En l'espèce, l'argumentation de la recourante s'épuise dans la simple tentative d'assimiler les deux situations qu'il importe au contraire de bien distinguer pour les motifs sus-indiqués. Elle est donc vouée à l'échec. Il est constant que M. C. n'a pas formellement démissionné de sa fonction d'arbitre, à l'inverse de ce qu'avait fait l'arbitre dont il est question dans l' ATF 117 Ia 166 consécutif à un autre arrêt rendu dans la même affaire ( ATF 115 Ia 400 ). Que cette démission ait été refusée par la CCI, comme le relève la recourante (sur ce point, voir aussi: KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 in fine), importe peu, puisqu'elle n'en a pas moins été effective et que le tribunal arbitral a ainsi été amputé de l'un de ses membres. En revanche, il est faux de soutenir, comme le fait la recourante, que, dans la présente cause, le Tribunal arbitral était "'tronqué', se trouvant réduit à deux arbitres sur trois", puisque aussi bien il a toujours comporté trois membres. Pour le surplus, ce n'est pas le lieu d'examiner ici les moyens susceptibles d'empêcher la démission d'un arbitre à des fins dilatoires ou d'y remédier (sur cette question, cf. GAILLARD, op. cit., p. 784 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, op. cit., p. 190 ss; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 189 LDIP ).

Il n'est pas établi, ni même allégué, que l'arbitre C. aurait été empêché de participer aux délibérations du Tribunal arbitral pour un motif légitime, auquel cas la question de son éventuel remplacement se serait posée (cf. BERGER, op. cit., p. 416, ad no 75). La recourante ne prend pas position à ce sujet, se bornant à indiquer que l'arbitre a estimé "à tort ou à raison ne pouvoir remplir sa mission". Point n'est donc besoin de pousser plus avant l'analyse ( art. 90 al. 1 let. b OJ ). Il suffira de souligner, à cet égard, que le motif avancé par l'arbitre grec pour expliquer son absence à la séance tenue le 30 janvier 2001 par le Tribunal arbitral - à savoir la prétendue impossibilité de délibérer jusqu'à droit connu sur la demande de récusation pendante - n'apparaît en rien décisif, car il est généralement admis que le dépôt d'une demande de récusation n'entraîne pas ipso facto la suspension de la procédure arbitrale (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 1 ad art. 20 CA et n. 4 ad art. 21 CA ; PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, n. 43 ad art. 21 CA ; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 182 ch. 3a et les auteurs cités à la note 98; ALBERT JAN VAN DEN BERG, in La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, publication no 472 de la CCI, Paris 1991, p. 92 n. 48; MARC BLESSING, même revue, p. 102 n. 7; dans le même sens, cf. l'art. 27 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI). Au demeurant, le déroulement de la procédure de délibération et le rôle joué par M. C., tels qu'ils ont été rappelés plus haut (let. a), ne permettent guère d'expliquer autrement l'attitude adoptée par cet arbitre si ce n'est par le souci de sauvegarder à tout prix les intérêts de la partie qui l'avait choisi, laquelle allait au-devant d'une décision défavorable sur le vu du projet de sentence établi avant la désignation dudit arbitre et soumis à l'examen de ce dernier.

Force est, enfin, de souligner, comme cela ressort d'ailleurs clairement du rappel de la procédure suivie par le Tribunal arbitral (cf. let. a), que l'arbitre C. a été mis en mesure de participer dans des conditions satisfaisantes aux discussions entre les arbitres et à l'élaboration de la sentence. Régulièrement convoqué aux séances du Tribunal arbitral, il s'est, en outre, vu offrir la possibilité de formuler toutes remarques utiles sur les modifications successives apportées par les deux autres arbitres au projet de sentence initial, de sorte qu'il ne saurait émettre la moindre critique quant à la manière dont le président du Tribunal arbitral a conduit la procédure de délibération. En fait, l'arbitre C. ne peut s'en prendre qu'à lui-même de s'être mis volontairement hors jeu et de n'avoir laissé d'autre solution aux deux autres arbitres que de se priver de son concours pour statuer et mettre un terme à une procédure ouverte près de cinq ans plus tôt. Quoi qu'il en soit, la recourante est malvenue, dans ces circonstances, de remettre en cause la régularité de la composition du Tribunal arbitral qui a rendu la sentence incriminée.

Cela étant, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il se fonde sur l' art. 190 al. 2 let. a LDIP .

c) Dans le même contexte, la recourante invoque de surcroît le non-respect de l'égalité des parties et de son droit d'être entendue ( art. 190 al. 2 let . d LDIP).

Il n'est pas certain qu'elle puisse soulever concurremment un tel grief et le moyen tiré de la composition irrégulière du Tribunal arbitral (sur cette question, cf. CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 347 ss). De toute manière, l'argumentation qui sous-tend ce grief ne diffère pas de celle que la recourante a développée au titre de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP , de sorte qu'elle peut être écartée sans plus ample examen pour les mêmes motifs que ceux qui ont justifié le rejet du grief fondé sur cette dernière disposition.

On ajoutera néanmoins que l'arbitre C. a été choisi par la recourante et qu'il n'a pris ses fonctions qu'après la clôture de la procédure probatoire, alors qu'un premier projet de sentence avait déjà été établi par le Tribunal arbitral. L'égalité des parties a ainsi été respectée dans le processus de désignation des arbitres et le remplacement de l'arbitre grec n'a en rien porté atteinte au droit d'être entendu des parties, plus précisément à la possibilité pour elles de requérir l'administration de toutes preuves utiles à la constatation des faits pertinents.

La recourante déplore aussi le fait que l'arbitre désigné par elle n'ait pas eu la possibilité effective de participer à l'élaboration de la sentence et d'assurer de la sorte l'équilibre du collège arbitral. Il a été démontré, plus haut (let. b), en quoi la prémisse de ce raisonnement est erronée. Pour le surplus, il n'est peut-être pas inutile de rappeler, à la suite d'EMMANUEL GAILLARD (op. cit., p. 784 in limine), que si l'arbitre est indépendant, ce qu'il est censé être pour la plupart des droits continentaux, la partie qui l'a choisi ne souffre pas de son absence et, s'il ne l'est pas, son absence lui est imputable.

4. Dans un second moyen, la recourante reproche au Tribunal arbitral de n'avoir pas examiné la violation des droits européen et grec de la concurrence, invoquée par elle comme fondement subsidiaire de son action en dommages-intérêts, et d'avoir ainsi omis de se prononcer sur plusieurs chefs de la demande ( art. 190 al. 2 let . c LDIP). Elle y voit également une violation de son droit d'être entendue ( art. 190 al. 2 let . d LDIP) et soutient, de surcroît, que la sentence litigieuse serait de ce fait incompatible avec l'ordre public ( art. 190 al. 2 let . e LDIP).

a) Selon l' art. 190 al. 2 let . c, seconde hypothèse, LDIP, la sentence peut être attaquée lorsque le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande. L'omission de se prononcer vise un déni de justice formel ( ATF 115 II 288 consid. 5; CORBOZ, op. cit., p. 20; DUTOIT, op. cit., n. 6 ad art. 190 LDIP ). La loi fédérale reprend ici le second motif de recours prévu par l' art. 36 let . c du Concordat suisse sur l'arbitrage (CA; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 5c ad art. 190 LDIP p. 425). Par "chefs de la demande" ("Rechtsbegehren", "determinate conclusioni", "claims"), on entend les demandes ou conclusions des parties (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibid.). Ce qui est visé ici, c'est la sentence incomplète, soit l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral n'a pas statué sur l'une des conclusions que lui avaient soumises les parties. Lorsque la sentence rejette toutes autres ou plus amples conclusions, ce grief est exclu. Il ne permet pas non plus de faire valoir que le tribunal arbitral a omis de trancher une question importante pour la solution du litige (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 4c ad art. 36 CA p. 210 et les arrêts cantonaux cités; JOLIDON, op. cit., n. 63 ad art. 36 CA p. 512 avec une référence au consid. 7c, non publié, de l' ATF 102 Ia 493 ).

En l'espèce, la recourante se plaint de ce que le Tribunal arbitral n'aurait pas examiné le litige sous tous ses aspects juridiques, en particulier au regard des dispositions du droit communautaire et du droit grec régissant la concurrence. Semblable grief n'entre pas dans les prévisions de l' art. 190 al. 2 let . c LDIP. Au demeurant, il ressort clairement de la sentence attaquée, et singulièrement du chiffre VIII de son dispositif, que le Tribunal arbitral a statué sur toutes les conclusions, principales et reconventionnelles, qui lui ont été soumises. Le reproche que lui adresse la recourante tombe dès lors à faux.

b) La recourante insiste, par ailleurs, "sur le fait que le droit d'être entendu serait vain s'il n'impliquait celui de recevoir une réponse". Elle semble ainsi vouloir déplorer la prétendue absence de motivation, dans la sentence, quant à l'application du droit de la concurrence grec et européen.

En argumentant ainsi, la recourante perd de vue que la jurisprudence fédérale, se fondant sur l'idée que l' art. 190 al. 2 let . d LDIP ne vise que le droit d'être entendu en procédure contradictoire, a estimé que l'exigence de motivation, qui ne relève pas du débat contradictoire, ne valait pas dans le domaine de l'arbitrage international ( ATF 116 II 373 consid. 7b; CORBOZ, op. cit., p. 24).

La critique formulée par la recourante est, dès lors, vouée à l'échec, car elle repose sur une interprétation extensive de la notion du droit d'être entendu et donne à ce droit une autre signification que celle que lui attribue le Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international.

c) En dernier lieu, la recourante soutient que la sentence attaquée est incompatible avec l'ordre public, en tant qu'elle implique le refus d'appliquer des dispositions impératives des droits de la concurrence grec et européen dont le Tribunal arbitral aurait même dû tenir compte d'office.

Présenté de manière aussi lapidaire, cet ultime argument n'a aucune chance de succès. Sa recevabilité est déjà sujette à caution, puisque aussi bien la recourante n'indique nullement en quoi l'application des dispositions qu'elle invoque lui permettrait d'obtenir l'allocation des dommages-intérêts qu'elle réclame. Sur ce point, le recours est de toute évidence insuffisamment motivé ( art. 90 al. 1 let. b OJ ; cf. consid. 6, non publié, de l' ATF 118 II 193 ).

De toute manière, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le relever, il paraît douteux que les dispositions du droit - national ou européen - de la concurrence fassent partie des principes juridiques ou moraux fondamentaux reconnus dans tous les Etats civilisés au point que leur violation devrait être considérée comme contraire à l'ordre public (arrêt 4P.119/1998 du 13 novembre 1998, consid. 1b/bb, reproduit in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1999 p. 529 ss). D'ailleurs, l'auteur cité par la recourante constate, même s'il le déplore, qu'au regard de ce dernier arrêt, l'arbitre siégeant en Suisse est certes obligé d'appliquer le droit communautaire de la concurrence, mais que cette obligation ne peut faire l'objet d'aucune sanction au stade du recours en annulation (ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage, ordre public et droit communautaire de la concurrence, in Bulletin ASA 1999 p. 455 ss, 474).

Cela étant, le second moyen n'apparaît pas plus fondé que le premier, ce qui entraîne le rejet du recours.