BGE 131 III 173 vom 4. Februar 2005

22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile dans la cause A. contre B., C. et Tribunal arbitral CNUDCI (recours de droit public)

4P.236/2004 du 4 février 2005

A. Le 4 décembre 2002, B. et C. ont ouvert une procédure arbitrale dirigée notamment contre A. aux fins d'obtenir le paiement de dommages-intérêts pour violation d'un contrat conclu le 8 mars 1998. Aucune des parties n'est domiciliée en Suisse. Le contrat contient une clause arbitrale prévoyant que tous les différends pouvant en résulter seront soumis à un tribunal arbitral, composé de trois membres, qui siégera à Zurich et appliquera le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI/UNCITRAL). L'anglais a été choisi comme langue de l'arbitrage.

Un Tribunal arbitral ad hoc, composé de trois membres, a été constitué.

A. a soulevé une exception d'incompétence vis-à-vis de C. en invoquant le fait que celui-ci n'était pas partie au contrat. La compétence ratione materiae du Tribunal arbitral a également été mise en cause par la défenderesse.

Après avoir instruit la question de sa compétence, le Tribunal arbitral a rendu, le 31 août 2004, une sentence incidente au terme de laquelle il a admis sa compétence à l'égard de C. et a rejeté l'exception d'incompétence ratione materiae.

B. A. a formé un recours de droit public, au sens de l' art. 85 let . c OJ. Invoquant le motif de recours prévu par l' art. 190 al. 2 let. b

BGE 131 III 173 S. 174

LDIP , elle demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence attaquée.

Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.

Extrait des considérants:

4.

4.1 Aux termes de l' art. 192 al. 1 LDIP , si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190, 2 ^e alinéa.

La renonciation est autorisée à l'égard de toutes les sentences, y compris celles au sujet de la composition et de la compétence du tribunal arbitral, et non seulement de la sentence finale (PIERRE LALIVE/JEAN-FRANÇOIS POUDRET/CLAUDE REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 3 in fine ad art. 192 LDIP ; KURT SIEHR, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 192 LDIP ; THOMAS RÜEDE/REIMER HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2 ^e éd., p. 376, ch. 5).

4.2 Outre la condition d'extranéité, qui n'est pas litigieuse dans le cas présent, une seconde condition cumulative qui, elle, divise les parties doit être réalisée pour que l' art. 192 al. 1 LDIP soit applicable. Il s'agit de l'existence d'une déclaration expresse portant exclusion de tout recours contre les sentences du tribunal arbitral.

4.2.1 Le Tribunal fédéral a examiné dans une dizaine d'arrêts la question de la renonciation au recours, sans jamais admettre que les parties aient manifesté de manière suffisamment claire leur volonté concordante d'exclure tout recours contre la sentence attaquée devant lui.

Il s'est exprimé pour la première fois sur cette question dans un arrêt du 19 décembre 1990 ( ATF 116 II 639 consid. 2c) quand bien même l'intimée au recours ne soutenait pas que les parties avaient renoncé à entreprendre la sentence contestée. Selon cet arrêt, la déclaration expresse exigée par la loi doit exprimer clairement la volonté des parties et mentionner le moyen de droit auquel celles-ci renoncent. Ainsi, le renvoi par les parties à un règlement d'arbitrage comportant une renonciation à tout recours n'est pas suffisant pour constituer une renonciation valable, non plus que l'indication d'après laquelle les parties considèrent la sentence à intervenir comme définitive ("sans appel").

Un deuxième arrêt, rendu le 9 avril 1991, reprend mot pour mot le considérant topique du premier arrêt pour exclure, lui aussi, la possibilité d'une renonciation indirecte (consid. 3, publié in Bulletin ASA 1991 p. 160 ss, 162 s.).

Dans un troisième arrêt, daté du 18 août 1992, le Tribunal fédéral, se fondant derechef sur le précédent publié, a jugé insuffisante la référence, faite dans l'acte de mission, à une clause arbitrale indiquant simplement que les différends soumis aux arbitres seraient tranchés définitivement par eux ("endgültig"; arrêt 4P.48/1992, consid. 2, non publié à l' ATF 118 II 359 ).

Par identité de motif, le Tribunal fédéral, dans un quatrième arrêt rendu le 15 novembre 1993, n'a pas vu une renonciation valable dans une clause arbitrale stipulant que le litige serait "définitivement tranché" par le tribunal arbitral saisi (arrêt 4P.99/1993, consid. 2).

Un cinquième arrêt, rendu le 2 juillet 1997 à la suite d'une demande de révision, portait sur une clause compromissoire indiquant que les sentences arbitrales seraient finales et s'imposeraient aux parties; ladite clause contenait en outre la précision suivante: "the application to the State Courts are (sic) excluded". Après avoir exprimé des doutes quant à l'applicabilité de l' art. 192 LDIP à une demande de révision, le Tribunal fédéral a jugé que les conditions d'application de cette disposition n'étaient de toute façon pas réalisées en l'espèce pour le motif suivant: "... l'utilisation d'un terme aussi générique que celui d'"application" ne satisfait en rien l'exigence posée par la jurisprudence susmentionnée [i.e. l' ATF 116 II 639 ], d'après laquelle les parties doivent indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent. La dernière phrase de la clause arbitrale précitée, qu'elle soit considérée isolément ou en relation avec la précédente, ne révèle pas si les parties ont entendu exclure tout recours, révision comprise, contre la sentence future ou si elles ont simplement voulu exclure la voie judiciaire au profit de l'arbitrage pour régler leurs différends éventuels. Elle n'exprime donc pas clairement la volonté des parties à ce sujet..." (arrêt 4P.265/1996, consid. 1a; cf. Bulletin ASA 1997 p. 494 ss, 497 s.).

Trois arrêts subséquents rappellent incidemment qu'il ne suffit pas de qualifier la sentence à venir de définitive pour la soustraire à tout recours (arrêt 4P.207/2002 du 10 décembre 2002, consid. 1, publié in Bulletin ASA 2003 p. 585 ss, 588; arrêt 4P.64/2004 du 2 juin 2004, consid. 2.1, publié in Bulletin ASA 2004 p. 782 ss, 786), mais que la volonté de renoncer à recourir doit ressortir clairement de la déclaration des parties ( ATF 129 III 657 consid. 2.3 p. 681).

Enfin, dans le dernier arrêt en date, le Tribunal fédéral, dans le droit fil de sa jurisprudence établie en 1990, a refusé d'admettre la validité d'une renonciation indirecte par soumission à un règlement d'arbitrage prévoyant que les parties renonçaient à tout recours et/ou que la sentence serait définitive (arrêt 4P.62/2004 du 1 ^er décembre 2004, consid. 1.2).

4.2.2 La doctrine se contente, pour l'essentiel, de rappeler les conditions posées dans l' ATF 116 II 639 pour l'exclusion valable de tout recours contre une sentence arbitrale et de mettre en évidence le caractère restrictif de cette jurisprudence, en approuvant la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral examine les conventions d'exclusion (cf., parmi d'autres: JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 839, p. 829; CHRISTOPH MÜLLER, International Arbitration, p. 208; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ CESARE JERMINI, International Arbitration in Switzerland, n. 14 ad art. 192 LDIP ; CESARE JERMINI, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 748; GERHARD WALTER/WOLFGANG BOSCH/JÜRGEN BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 255; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 504; VALENTINE GÉTAZ KUNZ, Rechtsmittelverzicht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, thèse Berne 1993, p. 88; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 376, ch. 3a; ROBERT BRINER, Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz [II], p. 102; HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in Bulletin ASA 2001 p. 2 ss, 6; ROBERT KARRER, Bemerkungen zu den Art. 192/193, in Bulletin ASA 1992 p. 86; BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 9; SIEHR, op. cit., n. 18 ad art. 192 LDIP ; le même , Das Internationale Privatrecht der Schweiz, p. 724 s.; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4 ^e éd., n. 1 ad art. 192; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3 ^e éd., n. 777; PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code de droit international privé suisse annoté, n. 1 ad art. 192 LDIP ).

4.2.3

4.2.3.1 La recourante paraît vouloir subordonner la renonciation valable au recours de l' art. 85 let . c OJ à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de l' art. 190 LDIP . Cependant, l' art. 192 LDIP ne pose pas une telle exigence, laquelle ne ressort pas non plus de la jurisprudence et de la doctrine susmentionnées.

Sans doute la référence, faite dans le texte même de la clause arbitrale, à l' art. 190 LDIP et/ou à l' art. 192 LDIP constitue-t-elle la meilleure façon de couper court à toute discussion quant à la portée de la renonciation, puisqu'elle permet d'identifier à coup sûr le moyen de droit auquel il est renoncé. Pour cette raison, elle est recommandable (dans ce sens, cf. PIERRE A. KARRER/PETER STAUB, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 1079, n. 232; voir aussi la clause d'exclusion proposée in ASA Special Series n° 21, p. 20). De là à faire d'une telle référence la condition sine qua non d'une renonciation valable au recours de droit public contre une sentence arbitrale internationale, il y a un pas que l'on ne saurait franchir. Cela reviendrait déjà à exclure toute renonciation faite avant le 1 ^er janvier 1989, date d'entrée en vigueur de la LDIP; pareille exclusion ne devrait certes pas revêtir une importance pratique considérable à l'avenir, vu l'écoulement du temps, d'autant que la validité même des clauses d'exclusion adoptées avant la date précitée - question laissée ouverte dans l' ATF 116 II 639 consid. 2c in fine - est controversée (en faveur de cette solution: JERMINI, op. cit., n. 749; PATOCCHI/JERMINI, op. cit., n. 15 ad art. 192 LDIP ; d'un avis contraire: BRINER, ibid.; KARRER, ibid.). Mais cela impliquerait surtout, s'agissant des conventions d'arbitrage conclues après ladite date, de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté commune des parties, dûment exprimée, de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Il va sans dire qu'un très grand nombre de clauses d'exclusion, sinon la majorité d'entre elles, deviendraient alors lettre morte. De plus, ainsi que le relève un auteur, les parties pourraient difficilement faire l'économie de la mise en oeuvre d'un spécialiste en matière de LDIP si elles entendent exclure de manière valable tout recours contre les sentences futures (KARRER, ibid.). Aussi semblable formalisme n'est-il pas de mise. Comme l'on a affaire, par définition, à des parties n'ayant pas de rattachement territorial avec la Suisse (cf. l' art. 192 al. 1 LDIP ), qui proviennent d'horizons les plus divers et dont la culture juridique est souvent fort différente de celle qui est propre à ce pays, rien ne justifie de paralyser la manifestation claire et concordante de leur volonté de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale au seul motif qu'elles n'ont pas fait référence expresse à une disposition légale dont elles ignoreront souvent jusqu'à l'existence même.

Il est vrai que l'arrêt publié aux ATF 116 II 639 consid. 2c a pu jeter la confusion dans les esprits en tant qu'il exige que les parties "auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten". Tel qu'énoncé et pris à la lettre, ce membre de phrase pourrait en effet signifier l'obligation faite aux parties - tenues d'indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent - de mentionner l' art. 190 LDIP et/ou l' art. 192 LDIP , voire l' art. 85 let . c OJ, dans la clause arbitrale. Pourtant, ce n'est pas là ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral car, si tel avait été le cas, il lui aurait suffi de formuler expressis verbis cette exigence dans ses arrêts ultérieurs, ce qu'il s'est abstenu de faire. Au demeurant, cette exigence n'est nullement posée par l'auteur qu'il cite après le membre de phrase sus-indiqué (BRINER, ibid.). En réalité, par ce membre de phrase, qui figure d'ailleurs dans un obiter dictum , le Tribunal fédéral a simplement voulu préciser que la déclaration expresse dont il est question à l' art. 192 al. 1 LDIP doit faire ressortir de manière claire et nette la volonté commune des parties de renoncer à attaquer les sentences du tribunal arbitral par le moyen de droit prévu à l' art. 190 al. 2 LDIP . Or, il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité telle ou telle disposition, ni qu'elles aient utilisé telle ou telle expression (sur ce dernier point, cf. l'arrêt rendu le 1 ^er septembre 2000 par une Cour d'appel australienne, publié in Bulletin ASA 2001 p. 335 ss, 348 s., et commenté par FRANÇOIS KNOEPFLER, in François Knoepfler/Philippe Schweizer, Arbitrage international, p. 494 s., n. 4). Il est nécessaire, mais suffisant, que la déclaration expresse des parties manifeste, sans conteste, leur commune volonté de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation et le restera toujours, de sorte qu'il est exclu de poser à cet égard des règles applicables à toutes les situations envisageables.

En revanche, si les parties ne souhaitent exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l' art. 190 al. 2 LDIP - ce qui est possible (cf. art. 192 al. 1 in fine LDIP) -, on ne voit pas qu'elles puissent le faire sans mentionner expressément le ou les motifs exclus dans la clause arbitrale, que ce soit par l'indication de la ou des lettres correspondantes de l' art. 190 al. 2 LDIP , la reprise du texte légal ou toute autre formulation permettant d'identifier à coup sûr le motif exclu.

4.2.3.2 L'art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, en tant qu'il a trait à la question litigieuse, énonce ce qui suit:

"All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal shall be made in accordance with the UNCITRAL Rules and shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made..." (passage en italique mis en évidence par le Tribunal fédéral).

Quoi qu'en dise la recourante, le texte du passage précité de la clause arbitrale, si on l'examine à la lumière des principes jurisprudentiels et des avis doctrinaux susmentionnés, constitue une exclusion valable de tout recours, au sens de l' art. 192 al. 1 LDIP .

A titre liminaire, il convient d'observer, d'un point de vue terminologique, que, contrairement à ce qu'écrit l'intéressée dans sa requête en second échange d'écritures, le mot "right" n'est pas utilisé au singulier mais au pluriel dans la susdite clause, ce qui n'est pas la même chose.

Cette remarque préalable étant faite, il y a lieu de concentrer l'analyse sur le terme "appeal". La recourante soutient que "la traduction, ou plutôt la transposition de ce terme anglais (...) dans le système juridique suisse, n'est pas 'Rechtsmittel', mais 'Berufung', 'recours ordinaire', ou encore 'ordentliches Rechtsmittel'". On ne saurait la suivre dans cette voie. D'abord, la démarche consistant à transposer le terme "appeal" dans le système juridique suisse apparaît critiquable dans son principe. Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que l'on est en présence de parties qui n'ont aucun lien avec la Suisse et qui ont choisi l'anglais comme langue aussi bien du contrat que de l'arbitrage. La logique veut donc que soit donnée à ce terme la signification que de telles parties, provenant d'horizons juridiques différents et étrangers au droit suisse, lui ont attribuée - si leur volonté commune à cet égard peut être établie - ou pouvaient raisonnablement lui attribuer dans les circonstances et le contexte où elles l'ont utilisé.

Le mot "appeal", considéré sous l'angle du droit, a au moins deux acceptions. Au sens large, il s'agit d'un terme générique qui embrasse les moyens de droit les plus divers et qui correspond au "recours" ou au "Rechtsmittel" des langues française et allemande. Dans cette acception, les dictionnaires bilingues anglais-allemand, plus explicites que les dictionnaires bilingues anglais-français, en font le synonyme, tout à la fois, de "Berufung", de "Revision", de "Beschwerde", d'"Einspruch" ou encore de "Rechtsbehelf" (voir, parmi d'autres: Langenscheidts Grosswörterbuch, "Der Kleine Muret-Sanders", Englisch-Deutsch, sous "appeal"; ALFRED ROMAIN/HANS ANTON BADER/B. SHARON BYRD, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, 5 ^e éd., sous "appeal"; CLARA-ERIKA DIETL/EGON LORENZ, Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, Teil I, Englisch-Deutsch, 6 ^e éd., sous "appeal"). C'est la même acception qu'avaient à l'esprit les auteurs qui ont traduit en anglais l' art. 192 LDIP dont il est ici question. Ainsi, PAOLO MICHELE PATOCCHI et CESARE JERMINI (op. cit., p. 597) rendent-ils la note marginale de cette disposition ("Renonciation au recours"/"Verzicht auf Rechtsmittel") par l'expression "Waiver to file an Appeal" et les termes "recours", resp. "Anfechtung", figurant au premier alinéa de la disposition citée, par "right to file an appeal". Quant à CHRISTOPH MÜLLER (op. cit., p. 207), il traduit de la même manière la note marginale et remplace les termes "tout recours", dans le corps du texte, par "any appeal". Cependant, le mot "appeal" a encore une autre acception, plus restrictive, lorsqu'il est utilisé pour désigner l'appel proprement dit, à savoir une voie de recours ordinaire qui est généralement suspensive, dévolutive et réformatoire (sur les différents éléments de cette définition, cf., parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, n. 3047 ss; dans ce sens, grosso modo, cf., par ex., la définition du mot "appeal" dans le Black's Law Dictionary, 8 ^e éd., ou dans The 'Lectric Law Library's Legal Lexicon [ http://www.lectlaw.com/def], sous "appeal", dernier §). On a alors affaire à un "appeal on the merits" par opposition à une "action for setting aside" (sur cette distinction, cf. FRANK-BERND WEIGAND, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 50 s., n. 113 à 115). Toutefois, l'irrecevabilité de cet appel stricto sensu, qui permet à la juridiction étatique de procéder à une révision au fond de la décision dont est appel, constitue la règle en matière d'arbitrage international (PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMANN, Traité de l'arbitrage commercial international, p. 930, n. 1597). Force est enfin de souligner que le mot français "appel", loin d'être univoque, ne sert pas toujours à qualifier le moyen de droit que l'on a coutume de désigner par ce vocable. C'est ainsi, par exemple, que, dans le domaine considéré, l'art. 1502 du Nouveau code de procédure civile français (NCPC) ouvre la voie de l'appel contre une décision accordant la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence, mais dans des cas bien définis et comparables aux motifs de recours prévus à l' art. 190 al. 2 LDIP .

En l'espèce, le terme "appeal", tel qu'il figure à l' art. 21.5 du contrat du 8 mars 1998, doit manifestement être compris dans son acception générique. D'abord, la question d'un éventuel appel interne ne se posait pas dès lors que le règlement d'arbitrage choisi par les parties exclut cette possibilité (cf. l'art. 32 al. 2 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI: "The award ... shall be final and binding on the parties..."; plus explicite encore, le texte français de la même disposition: "... Elle [la sentence] n'est pas susceptible d'appel devant une instance arbitrale..."; voir aussi: ROLF TRITTMANN/CHRISTIAN DUVE, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 360, n. 2). Ensuite, un appel proprement dit, à soumettre à une juridiction étatique, n'entrait pas non plus en ligne de compte dans la mesure où, comme on l'a déjà relevé plus haut, la faculté d'attaquer une sentence par une telle voie de droit est tout à fait exceptionnelle en matière d'arbitrage international. Enfin et surtout, par l'utilisation du pluriel " rights of appeal" à la suite de l'expression redondante " all and any ", les parties ont marqué clairement qu'elles avaient en vue tous les moyens de recours possibles et imaginables dont les sentences à venir - quelles qu'elles soient ("all and any awards") - pourraient être l'objet, ce qui incluait le recours de droit public au sens des art. 85 let . c OJ et 190 LDIP.

Quant à leur volonté commune de renoncer d'avance à user d'un quelconque moyen de recours à l'encontre de toute sentence future, les parties l'ont exprimée de manière expresse par l'utilisation du verbe "exclude". Qu'elles aient ajouté "insofar as such exclusion can validly be made" n'y change rien. Cette précision confirme, au contraire, que les parties ont bien eu conscience d'exclure tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral et qu'elles ont voulu le faire pour autant que cela fût possible. Il s'agit là, au demeurant, d'une réserve tautologique, s'apparentant à une clause de style, qui est usuelle dans les clauses d'exclusion et que l'on retrouve dans nombre de règlements d'arbitrage (cf., par ex., l'art. 28 § 6 in fine du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale [CCI]; pour d'autres ex., voir: PAUL D. FRIEDLAND, Arbitration clauses for international contracts, Berne 2004, p. 77).

4.3 Il résulte de cet examen que les parties ont valablement exclu tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral, en conformité avec l' art. 192 al. 1 LDIP . Le présent recours s'en trouve frappé d'irrecevabilité, qui méconnaît cette volonté commune, manifestée par une déclaration expresse, de ne point soumettre de telles sentences à l'examen de la juridiction étatique du siège de l'arbitrage. Par conséquent, il n'est pas possible d'entrer en matière.