BGE 133 II 321 vom 17. August 2007

28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Günsberg gegen TDC Switzerland AG (sunrise), Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Staatsrechtliche Beschwerde)

1P.68/2007 vom 17. August 2007

Die Ortsplanung Günsberg wurde im Jahre 2000 ein erstes und im Jahre 2002 ein zweites Mal öffentlich aufgelegt. Vor der zweiten Auflage wurde § 9 Abs. 2 des Zonenreglements (ZR) durch eine neue lit. b ergänzt. Danach sind Anlagen, die nichtionisierende Strahlen emittieren, im Bereich der Sport- und Kinderspielplätze in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen nicht gestattet.

Gegen diese Bestimmung erhoben unter anderem TDC Switzerland AG (sunrise), Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG Einsprache beim Gemeinderat Günsberg. Dieser wies die Einsprachen mit Entscheid vom 11. April 2005 ab. TDC Switzerland AG, Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG fochten diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Solothurn an, der die Beschwerden mit Beschluss vom 13. Juni 2006 guthiess und § 9 Abs. 2 lit. b ZR nicht genehmigte.

Die Einwohnergemeinde Günsberg zog den Regierungsratsbeschluss an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn weiter. Dieses wies die Beschwerde ab.

Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Einwohnergemeinde Günsberg staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

4.

4.1 Das Verwaltungsgericht hält Mobilfunkantennen in Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen für zonenkonform. Als Infrastrukturbauten seien sie in Bauzonen auch zulässig, wenn sie mit dem Verwendungszweck der Zone nichts zu tun hätten. Mobilfunkantennen hätten an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) Anlagegrenzwerte einzuhalten, welche in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) geregelt seien. Die Gemeinde wolle im Bereich der Sport- und Kinderspielplätze strengere immissionsbegrenzende Massnahmen treffen als sie im Bundesrecht vorgesehen seien. Dies sei bundesrechtswidrig, da die in der NISV enthaltene Regelung der Anlagegrenzwerte abschliessend sei.

Die umstrittene Bestimmung wird nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid zudem mit Argumenten des Ortsbild- und Landschaftsschutzes begründet. Sie beziehe sich auf zwei Flächen in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. Die eine befinde sich beim Schulhaus, die andere beim Pfarrhaus. Die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen beim Schulhaus liege zusammen mit anderen Bauzonen der Gemeinde auf einem Plateau am westlichen Bauzonenrand ausserhalb der Juraschutzzone und vom geschützten BLN-Gebiet weit entfernt. Das Gebiet der Bauzonen sei nicht besonders schutzwürdig. Es sollten nach Auffassung der Gemeinde in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen nur Anlagen aus Gründen des Landschaftsschutzes verboten werden, welche nichtionisierende Strahlen aussenden würden. Andere Bauten und Anlagen, welche die Landschaft verunstalten könnten, würden dagegen nicht untersagt. In Wirklichkeit beruhe das Antennenverbot nicht auf Gründen des Landschaftsschutzes, sondern auf solchen des Personenschutzes, was bundesrechtswidrig sei. Dasselbe gelte für die im Dorfzentrum bei der Kirche ausgeschiedene Zone für öffentliche Bauten und Anlagen, auf welche sich das Antennenverbot ebenfalls beziehe. Ausserhalb der kleinen mit dem Antennenverbot belegten Flächen sei die Erstellung von Antennen mit nichtionisierenden Strahlen gestattet. Das zeige, dass die mit der umstrittenen Vorschrift getroffene planerische Massnahme unzweckmässig und vom Regierungsrat zu Recht nicht genehmigt worden sei.

4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die umstrittene Zonenvorschrift sei nicht bundesrechtswidrig. Sowohl der Regierungsrat als auch das Verwaltungsgericht würden die der Beschwerdesache zu Grunde liegende Problematik verkennen. Es gehe nicht darum, das Umweltschutzrecht des Bundes zu verschärfen. Zu prüfen sei einzig, ob das Fernmelderecht das Raumplanungsrecht und damit das Recht der Gemeinden, innerhalb ihres Autonomiebereiches auch in das Fernmeldewesen raumplanerisch einzugreifen, ausser Kraft setze. Das Raumplanungsrecht biete der für die Planung zuständigen Gemeinde eine genügende Grundlage, um auf die Bestimmung von Standorten für Mobilfunkantennen Einfluss zu nehmen. Das zeige sich deutlich an der Rechtsprechung zu Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) , wonach auch für solche Antennen erhebliche Einschränkungen bestünden.

4.3

4.3.1 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind Mobilfunkantennen als Infrastrukturbauten in Bauzonen nicht generell und unabhängig von ihrem Verwendungszweck zulässig. Auch bei ihnen wird im ordentlichen Baubewilligungsverfahren ein Bezug zu den Zonenflächen verlangt, auf welchen sie erstellt werden sollen ( Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG ). So ist für den Bau von nicht in einem Nutzungsplan vorgesehenen Erschliessungsstrassen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erforderlich, soweit Land beansprucht wird, das ausserhalb der Bauzonen liegt. Allerdings soll nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Strasse, die Bauland erschliesst, grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und darf nicht Land im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Landwirtschaftszone beanspruchen. In der Regel kann daher für eine solche Anlage die Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzonen nicht anerkannt werden. Dies folgt letztlich aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet. Der Umstand, dass bereits eine - für den neuen Zweck aber ungenügende - Strasse besteht, ist für sich allein noch kein zwingender Grund, die Erschliessung künftiger Bauten über diese Strasse zu bewerkstelligen ( BGE 118 Ib 497 E. 4a S. 500; siehe auch BGE 112 Ib 170 E. 5e S. 175 sowie Urteile des Bundesgerichts 1A.232/2005 vom 13. Juni 2006 und 1A.139/1998 vom 8. April 1999, je mit Hinweisen).

Diese Grundsätze gelten nicht nur für Erschliessungsanlagen, sondern generell für Infrastrukturanlagen und zwar sowohl innerhalb als auch ausserhalb der Bauzonen. Sämtliche Anlagen der Infrastruktur sind Bestandteil einer umfassenden Planungs- und Koordinationspflicht (vgl. Art. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 3 RPG ; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, N. 6 zu Art. 19 RPG ). Davon sind auch Antennenstandorte für die Mobiltelefonie nicht ausgenommen.

4.3.2 Innerhalb der Bauzonen können sie nur als zonenkonform betrachtet werden, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Die Zonenkonformität einer Infrastrukturbaute kann unter Umständen auch bejaht werden, wenn sie der Ausstattung der Bauzone als Ganzem und nicht nur speziell dem in Frage stehenden Bauzonenteil dient.

4.3.3 Ähnlich verhält es sich für Land ausserhalb der Bauzonen. Bei der Bewilligung von Infrastrukturanlagen ist das Gebot der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet zu beachten. So sind ausserhalb von Bauzonen geplante Mobilfunkantennen, welche auf die Abdeckung von Grundstücken in den Bauzonen ausgerichtet sind, in der Regel nicht zonenkonform. Solche Anlagen können deshalb ausserhalb der Bauzonen regelmässig nur bewilligt werden, wenn sie standortgebunden sind, was in der Regel nicht zutrifft. Zudem stehen ihnen meist erhebliche Interessen (wie z.B. des Landschaftsschutzes) entgegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003, publ. in: ZBl 105/2004 S. 103). Mobilfunkantennen können nach der Rechtsprechung jedoch ausnahmsweise auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen sein, wenn eine Deckungs- oder Kapazitätslücke aus funktechnischen Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzonen nicht in genügender Weise beseitigt werden kann bzw. es bei einem Standort innerhalb der Bauzonen zu einer nicht vertretbaren Störung der in anderen Funkzellen des Netzes verwendeten Frequenzen kommen würde. Nicht ausreichend sind dagegen wirtschaftliche Vorteile des gewählten Standorts (z.B. geringere Landerwerbskosten; voraussichtlich geringere Zahl von Einsprachen) oder zivilrechtliche Gründe für die Standortwahl, wie z.B. die Weigerung von Eigentümern, einer Mobilfunkantenne auf ihren Grundstücken innerhalb der Bauzonen zuzustimmen (Urteile des Bundesgerichts 1A.120/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.1, und 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003, publ. in: ZBl 105/2004 S. 103, E. 3.1; vgl. zum Ganzen Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern [BVE] vom 12. Dezember 2000 i.S. Einwohnergemeinde Tägertschi, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2001 S. 252, E. 5c S. 263 ff.).

Unter besonderen im nachstehenden Sinn qualifizierten Umständen kann sich allerdings ein Standort ausserhalb der Bauzonen im Vergleich zu einem Standort innerhalb der Bauzonen aufgrund einer Gesamtsicht unter Beachtung aller massgebenden Interessen als derart vorteilhaft erweisen, dass er ausnahmsweise in weiteren als den vorne genannten Fällen als standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG anerkannt werden kann. Im Unterschied zu anderen Bauten und Anlagen (wie Strassen, Parkplätzen, Deponien, Materialgewinnungsanlagen, Sportanlagen usw.) können Mobilfunkantennen ausserhalb der Bauzonen angebracht werden, ohne dafür zwingend neues unüberbautes Nichtbauzonenland in Anspruch zu nehmen. Dies ist der Fall, soweit sie auf bestehende Bauten und Anlagen montiert werden. Diesem Umstand ist bei der im Rahmen der Standortevaluation vorzunehmenden Interessenabwägung, in welche namentlich Standorte innerhalb aber auch solche ausserhalb der Bauzonen einzubeziehen sind, Rechnung zu tragen. Bei den Standorten ausserhalb der Bauzonen können nach dem Gesagten somit nicht mehr nur solche ausgewählt werden, die für eine angemessene Abdeckung für die Mobiltelefonie aus technischen Gründen unentbehrlich sind. Vielmehr können sich bei der genannten Abwägung auch Standorte ausserhalb der Bauzonen gegenüber solchen innerhalb der Bauzonen als wesentlich geeigneter erweisen, soweit sie auf bestehenden Bauten und Anlagen angebracht werden können. Eine entsprechende auf die speziellen Verhältnisse der Mobilfunktechnik zugeschnittene Bejahung der Standortgebundenheit ist jedoch an die folgenden, streng zu beachtenden Bedingungen zu knüpfen:

Grundvoraussetzung einer solchen erweiterten ausnahmsweisen Bejahung der Standortgebundenheit ist, dass die Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzonen keine erhebliche Zweckentfremdung von Nichtbauzonenland bewirkt und nicht störend in Erscheinung tritt. Ein positiver Ausgang der genannten Interessenabwägung reduziert sich somit wie erwähnt grundsätzlich auf Örtlichkeiten, an welchen sich bereits zonenkonforme oder zonenwidrige Bauten und Anlagen befinden. Zu denken ist etwa an Hochspannungsmasten, Beleuchtungskandelaber und weitere vergleichbare Infrastrukturanlagen sowie an landwirtschaftliche Gebäude und Anlagen. Strassen, Wege und Parkplätze ausserhalb der Bauzonen fallen als Standorte für die Neuerstellung von Mobilfunkanlagen in diesem Zusammenhang in gleicher Weise wie unbebaute Landflächen grundsätzlich ausser Betracht. Auch wenn sich ein bereits baulich genutzter Standort im Rahmen der Standortabklärung als klarerweise besser geeignet erweist als ein Standort innerhalb der Bauzonen, so darf eine Ausnahmebewilligung für eine Mobilfunkantenne nur erteilt werden, wenn als zusätzliche Voraussetzung gewährleistet ist, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen ( Art. 24 lit. b RPG ).

4.3.4 Der Immissionsschutz ist bundesrechtlich im USG und den darauf gestützten Verordnungen geregelt. Für den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der Bundesrat die NISV erlassen; diese Verordnung regelt insbesondere auch die Immissionen von Mobilfunksendeanlagen (vgl. Ziff. 6 Anhang 1 NISV). Diese Regelung ist abschliessend (vgl. BGE 126 II 399 E. 3c S. 403). Für das kommunale und kantonale Recht bleibt deshalb insoweit kein Raum (so auch BENJAMIN WITTWER, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, Diss. Zürich 2006, S. 10 und 91 f.; ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung, ZBl 107/ 2006 S. 213). Kantonale Regelungen zum Immissionsschutz finden deshalb insofern keine Anwendung. Die Gemeinde kann gestützt auf solche Vorschriften keine Auflagen oder Bedingungen verfügen, die über die Anforderungen der NISV hinausgehen ( BGE 133 II 64 E. 5.2 S. 66).

Dies bedeutet nicht, dass die Gemeinden und Kantone keinerlei Möglichkeiten hätten, auf die Standorte von Mobilfunkanlagen Einfluss zu nehmen. Im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen Zuständigkeiten sind sie grundsätzlich befugt, Bau- und Zonenvorschriften in Bezug auf Mobilfunksendeanlagen zu erlassen, sofern sie die bundesrechtlichen Schranken, die sich insbesondere aus dem Bundesumwelt- und -fernmelderecht ergeben, beachten (so schon Urteil 1A.280/2004 vom 27. Oktober 2005, E. 3.7.3, publ. in: ZBl 107/2006 S. 207). Ausgeschlossen sind wie erwähnt bau- oder planungsrechtliche Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung vor nichtionisierender Strahlung. Überdies dürfen die Planungsvorschriften nicht die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen verletzen, d.h. sie müssen den Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Werden die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung eingehalten, so sind namentlich ortsplanerische Bestimmungen, die anderen als umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie z.B. der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers, grundsätzlich möglich. Mobilfunkantennen können bewirken, dass Liegenschaften und Wohnungen schwerer verkäuflich oder vermietbar werden und Druck auf den Kaufpreis oder den Mietzins entsteht. Umweltrechtskonforme Mobilfunkanlagen können unerwünschte Auswirkungen dieser Art auslösen, obwohl von ihnen zurzeit keine erwiesene gesundheitliche Gefährdung ausgeht. Solche psychologische Auswirkungen werden auch als ideelle Immissionen bezeichnet, welche grundsätzlich neben dem zivilrechtlichen Schutz ( Art. 684 ZGB ) durch planungs- und baurechtliche Vorschriften eingeschränkt werden können (vgl. dazu WITTWER, a.a.O., S. 97 f.; MARTI, a.a.O., S. 213).

Als planungsrechtliches Mittel fällt dabei die Negativplanung in Betracht, wonach Mobilfunkanlagen in bestimmten Gebieten grundsätzlich unzulässig sind. Denkbar sind aber auch positive Planungsmassnahmen, mit welchen besondere Zonen für Mobilfunksendeanlagen ausgewiesen werden, sofern es sich um Standorte handelt, die sich besonders gut eignen und eine genügende Versorgung durch alle Mobilfunkanbieter ermöglichen. Der Konzentration von Sendestandorten innerhalb des Siedlungsgebiets werden allerdings durch die Anlagegrenzwerte der NISV enge Grenzen gesetzt (vgl. Ziff. 62 Abs. 1 Anhang 1 NISV, wonach alle Mobilfunksendeantennen, die in einem engen räumlichen Zusammenhang stehen, als eine Anlage gelten und gemeinsam den Anlagegrenzwert einhalten müssen; vgl. BGE 133 II 64 E. 5.3 S. 67). Voraussetzung für Planungsmassnahmen ist in jedem Fall eine gesetzliche Grundlage im kommunalen oder kantonalen Recht (WITTWER, a.a.O., S. 96 f.; MARTI, a.a.O., S. 213). Zudem dürfen sich solche Anordnungen für Mobilfunkanlagen in der Regel nicht auf einzelne kleinere Teile des Gemeindegebiets beschränken, wie dies bei der umstrittenen Bestimmung im Zonenreglement der Gemeinde Günsberg der Fall ist. Vielmehr müssen sie grundsätzlich in einem umfassenden Rahmen gestützt auf eine Gesamtschau aller erheblichen Probleme erarbeitet werden. Vorbehalten bleiben isolierte Schutzmassnahmen zu Gunsten bestimmter Schutzobjekte.

4.3.5 Was die Beurteilung des vorliegend umstrittenen § 9 Abs. 2 lit. b ZR betrifft, so ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass diese Bestimmung nicht mit Argumenten des Ortsbild- oder Landschaftsschutzes begründet werden kann. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt vermag nicht zu überzeugen. Das in dieser Vorschrift niedergelegte Verbot von Mobilfunkantennen bezieht sich einzig auf zwei kleine Flächen der Bauzonen von Günsberg. Ausserhalb dieses Gebiets soll es nicht gelten, weshalb es auch nicht geeignet ist, den von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Schutz zu bewirken. § 9 Abs. 2 lit. b ZR erweist sich somit als planungsrechtlich unzweckmässige Norm, welcher der Regierungsrat unter diesem Gesichtspunkt die Genehmigung versagen durfte, ohne dadurch die Gemeindeautonomie und damit die Verfassung zu verletzen.

Soweit die umstrittene Bestimmung objektiv als Immissionsschutzmassnahme zu verstehen ist, erweist sie sich unter diesem Gesichtspunkt überdies als unzweckmässig, weil Mobilfunkantennen grundsätzlich auf der ganzen Bauzonenfläche der Gemeinde mit Ausnahme der beiden erwähnten kleinen Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen erstellt werden und von dort aus auch die Gebiete Schulhaus und Kirche/Pfarrhaus bestrahlen dürfen. Die Immissionsschutzmassnahme, wäre sie bundesrechtlich erlaubt, könnte somit ihr Ziel nicht erreichen und wäre deshalb auch in dieser Hinsicht unzweckmässig.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie wolle mit der umstrittenen Planungsvorschrift nicht das Immissionsschutzrecht des Bundes verschärfen, sondern lediglich mit raumplanerischen Mitteln in beschränktem Mass auf die Auswahl der künftigen Standorte für Mobilfunkantennen Einfluss nehmen. Auch wenn eine Steuerung der Festlegung von Antennenstandorten mit raumplanerischen Mitteln unter bestimmten Voraussetzungen als grundsätzlich zulässig erscheint, darf die Gemeinde dies nur mit planerisch zweckmässigen Massnahmen tun. Das ist jedoch wie dargelegt bei § 9 Abs. 2 lit. b ZR nicht der Fall. Wenn die Gemeinde ausführt, selbst die NISV sehe für Kinderspielplätze verschärfte Bestimmungen vor, weshalb es ihr erlaubt sein müsse, in diesem Bereich ein Verbot zu erlassen, so übersieht sie, dass die Bestrahlung solcher Plätze von Standorten auf benachbarten Parzellen der Bauzonen aus gleich stark, wenn nicht sogar noch stärker ausfallen kann. Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwände vermögen nicht durchzudringen. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass es durchaus rechtlich zulässig ist, mit planerischen Massnahmen auf die Festsetzung von Standorten für Mobilfunkantennen einzuwirken. Diese haben sich aber an den durch das Telekommunikationsrecht und das Umweltschutzrecht des Bundes vorgegebenen Rahmen zu halten und müssen in raumplanungsrechtlicher Hinsicht zweckmässig sein. Überdies haben sie die rechtlichen Voraussetzungen betreffend Eingriffe in verfassungsmässige Rechte Privater zu beachten.

4.3.6 Die Bewilligung von Mobilfunkanlagen kann nur im Rahmen einer Gesamtschau der ganzen Problematik befriedigend beurteilt werden. Aus diesem Grund werden in den vorstehenden Erwägungen unter anderem auch Fragen behandelt, deren Beantwortung für die Lösung des vorliegenden Falles nicht zwingend sein mag. Die erörterten Fragen bilden jedoch Teil eines zusammengehörigen untrennbaren Problemfeldes, was dessen ausführliche Behandlung rechtfertigt.