BGE 135 I 198 vom 20. März 2009

24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. et B.X. contre Service des contributions et Commission cantonale des recours en matière d'impôts du canton du Jura (recours en matière de droit public)

2C_462/2008 du 20 mars 2009

A. Les époux A.X. et B.X. sont domiciliés à Z. Médecin-dentiste, A.X. exploite un cabinet dans la même ville.

A.X. s'est affilié facultativement à la Fondation de prévoyance de la SSO pour les professions de la médecine dentaire avec effet au 1 ^er janvier 1995. De 1995 à 1999, il a effectué des versements à cette institution, à titre de rachat d'années de cotisations.

A.X. a résilié le contrat de prévoyance avec effet au 31 décembre 1999. Deux prestations en capital lui ont été versées. Cet argent a servi à acquérir une résidence secondaire à C. et à payer le coût des rénovations, le solde étant financé par un emprunt bancaire.

Les 5 et 9 février 2000, A.X. a conclu un nouveau contrat de prévoyance, avec effet au 1 ^er janvier 2000, dans le but de couvrir les risques de décès et d'invalidité. Durant l'année 2000, le prénommé n'a procédé à aucun versement à l'institution de prévoyance à titre de rachat. En revanche, il a effectué un rachat de x. fr. en 2001 et un autre du même montant en 2002.

B. Dans ses décisions de taxation du 5 novembre 2004, le Service des contributions du canton du Jura a estimé que les versements effectués en 2001 et 2002 à titre de rachat d'années de cotisations constituaient une évasion fiscale. Les montants en question ont été réintégrés dans le calcul du revenu imposable.

Les époux X. ont recouru successivement à la Commission cantonale des recours en matière d'impôts et au Tribunal cantonal du canton du Jura, qui les ont déboutés. A l'encontre de la décision de cette dernière autorité, ils ont formé un recours en matière de droit public.

Par courrier du 17 février 2009, les parties ont été informées de ce que la II ^e Cour de droit public du Tribunal fédéral allait tenir audience en leur cause, en date du 20 mars 2009. Il était précisé que l'audience était publique, mais qu'une demande tendant à exclure le public serait examinée par la Cour.

Dans une écriture du 27 février 2009, les recourants ont requis le "huis clos total".

Le Tribunal fédéral a statué en audience publique.

(résumé)

Extrait des considérants:

1.

1.1 Faisant partie de la Section 9 "Procédure de jugement" et intitulé "Publicité", l' art. 59 LTF dispose ce qui suit:

La disposition correspondante de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RS 3 521 ss et les modifications ultérieures; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), était l'art. 17, qui disposait ce qui suit dans sa teneur en vigueur depuis respectivement le 15 février 1992 (al. 1) et le 1 ^er octobre 1969 (al. 2 et 3):

L' art. 17 al. 2 OJ était applicable aussi aux débats, délibérations et votations du Tribunal fédéral des assurances, dans la mesure où celui-ci statuait sur des prestations ou des cotisations d'assurance ( art. 125 OJ ).

Dans sa teneur originaire du 16 décembre 1943, l' art. 17 al. 1 OJ énonçait ceci:

Sous réserve de la ponctuation, le texte français de l'alinéa 2 correspondait à celui de l'alinéa 3 dans sa teneur en vigueur depuis le 1 ^er octobre 1969.

1.2 Le secret fiscal est prévu par des dispositions des lois fiscales telles que, entre autres normes de droit fédéral, l'art. 110 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et l'art. 39 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14).

Faisant partie du chapitre premier "Devoirs des autorités" du titre deuxième "Principes généraux de procédure" et intitulé "Secret fiscal", l' art. 110 LIFD dispose ce qui suit:

Situé dans le chapitre 1 "Principes généraux et procédure de taxation" du titre 5 "Procédure" et intitulé "Obligations des autorités", l' art. 39 LHID a la teneur suivante:

2. La question de la publicité des audiences en matière fiscale suppose d'interpréter l' art. 59 LTF et de déterminer ses rapports avec les dispositions qui instituent le secret fiscal.

2.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales ( ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 134 III 273 consid. 4 p. 277; ATF 133 V 593 consid. 5 p. 596).

2.2 L' art. 59 al. 1 et 2 LTF est issu de l'art. 55 du projet du Conseil fédéral (FF 2001 4281 ss, 4293), dont le texte français est identique (les textes allemand de l'alinéa 1 et italien de l'alinéa 2 présentent quelques divergences rédactionnelles par rapport à l'actuel art. 59). Selon le Message (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000 ss), la règle de la publicité des audiences énoncée à l'art. 55 al. 1 du projet correspondait à celle de l' art. 17 al. 1 OJ . Sa portée en était toutefois considérablement réduite, du moment que le jugement rendu en audience, qui constituait la règle sous l'ancien droit (cf. art. 15 et 36b OJ , ce dernier a contrario), devenait l'exception, le principe étant désormais que le Tribunal fédéral statue par voie de circulation (art. 54 du projet; art. 58 LTF ). D'après le Message, la publicité des délibérations et des votes du Tribunal fédéral, laquelle s'inscrit dans une longue tradition, se justifie pour les motifs suivants. D'abord, elle permet au public et notamment aux médias d'exercer un certain contrôle et de tenir compte ainsi d'une éventuelle défiance à l'égard d'un pouvoir excessif des juges suprêmes dans un Etat démocratique. Ensuite, le fait que les juges prennent position publiquement est de nature à accroître leur sentiment de responsabilité. En outre, la tenue d'une audience permet de rendre public un avis minoritaire, ce qui n'est guère possible dans une décision écrite, ou seulement de manière très limitée. Enfin, le fait que les parties à la procédure peuvent assister à l'examen par le tribunal de leur argumentation est de nature à renforcer leur confiance dans les institutions judiciaires (FF 2001 4101 s. ch. 4.1.2.9).

Quant à l'art. 55 al. 2 du projet - qui correspond à l' art. 59 al. 2 LTF -, il reprenait en substance l' art. 17 al. 3 OJ . Associée à la règle nouvelle du jugement par voie de circulation, cette disposition offrait suffisamment de possibilités d'exclure les parties ou le public de la procédure de jugement. Dans ces conditions, il n'était plus nécessaire de mentionner expressément les exceptions au principe de la publicité figurant à l' art. 17 al. 1 et 2 OJ (FF 2001 4102 ch. 4.1.2.9).

Selon les débats au Parlement, le principe de la publicité des audiences énoncé à l'art. 55 al. 1 du projet devait valoir pour l'ensemble des domaines du droit (proposition Hans Hess, BO 2003 CE 897). Le Conseil des Etats - suivant l'avis de sa Commission des affaires juridiques - a d'abord décidé de renoncer à ce principe s'agissant des délibérations et votes, ceux-ci ne devant plus être publics que si le président de la cour l'ordonne ou si un juge le demande. Concernant l'alinéa 2 de l'art. 55, il a en revanche adhéré au projet du Conseil fédéral (BO 2003 CE 897 s.). A la suite du changement à la tête du Département fédéral de justice et police, le Conseil fédéral a proposé de revenir au principe de la publicité des délibérations et votes (al. 1 de l'art. 55), ce que le Conseil national a accepté. L'alinéa 2 a été adopté conformément à la décision du Conseil des Etats (BO 2003 CN 1593). Enfin, ce dernier s'est rallié à la décision du Conseil national s'agissant de l'alinéa 1 (BO 2005 CE 128).

2.3 En comparant l' art. 59 LTF à l' art. 17 OJ , la doctrine considère que le principe de la publicité des audiences vaut, désormais, pour l'ensemble des domaines du droit, y compris les matières - dont le droit fiscal - dans lesquelles l' art. 17 al. 1 et 2 OJ prévoyait le huis clos total ou partiel. Dans ces matières, la publicité des audiences n'est donc plus limitée de manière générale de par la loi, mais le huis clos peut être ordonné, dans chaque cas particulier, aux conditions de l' art. 59 al. 2 LTF (HEINZ AEMISEGGER, Öffentlichkeit der Justiz, in Neue Bundesrechtspflege, 2007, p. 375 ss, 394; MICHAEL BEUSCH, Die Einheitsbeschwerde im Steuerrecht, IFF Forum für Steuerrecht, 2007, p. 3 ss, 7; BENOÎT BOVAY, Les dispositions générales de procédure, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 27 ss, 45; HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n ^os 35, 53 et 71 ad art. 59 LTF ; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, p. 31; NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2007, n° 11 ad art. 59 LTF ; ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Direkte Steuern, 2008, § 25 n° 38).

Certains auteurs précisent que le secret fiscal ne fait pas obstacle à la publicité des audiences; il peut en être tenu compte en ordonnant le huis clos aux conditions de l' art. 59 al. 2 LTF ou en ne citant pas les noms des personnes en cause lors de l'audience publique (HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, op. cit., n° 72 ad art. 59 LTF ). L' art. 59 LTF constituerait une base légale suffisante pour lever le secret fiscal (BEUSCH, op. cit., p. 6 s.).

S'agissant des procédures fiscales à caractère pénal, il est admis que l'obligation de garder le secret connaît une exception, dans la mesure où l' art. 6 par. 1 CEDH prescrit la publicité des débats et du prononcé du jugement. La doctrine considère cependant que le contribuable peut renoncer en tout cas à la publicité des débats. Il en va différemment lorsque, s'agissant de délits fiscaux, la procédure pénale cantonale applicable en vertu de l' art. 188 al. 2 LIFD prévoit la publicité de l'audience. Dans ce cas, le contribuable n'a pas la faculté de renoncer à cette publicité; il appartient au tribunal d'ordonner le huis clos, décision qui ne peut être prise qu'à certaines conditions, à savoir notamment dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité ou aux fins de protéger la sphère privée, conformément à l' art. 6 par. 1 2 ^e phrase CEDH (ZWEIFEL/CASANOVA, op. cit., § 10 n° 6 spéc. note de bas de page 452; MARTIN ZWEIFEL, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [éd.] Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, vol. I/2b, 2 ^e éd. 2008, n° 13 ad art. 110 LIFD ; cf. aussi RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2 ^e éd. 2006, n° 17 ad § 120 StG/ZH; ANDREA PEDROLI, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 18 ad art. 110 LIFD ).

2.4 L'étude de la réglementation de la publicité des audiences du Tribunal fédéral dans les causes de nature fiscale montre l'évolution suivante. A l'origine, la loi d'organisation judiciaire permettait aux seules parties et à leurs mandataires d'assister aux audiences, si l'affaire était couverte par le secret fiscal institué par le droit fédéral ( art. 17 al. 1 OJ dans sa teneur du 16 décembre 1943). Dans sa teneur en vigueur à partir du 1 ^er octobre 1969, la loi a étendu la règle du huis clos partiel (publicité limitée aux parties et à leurs mandataires) à l'ensemble des affaires fiscales (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. I, 1990, n° 3 ad art. 17 OJ ), la référence au secret fiscal étant supprimée ( art. 17 al. 2 OJ dans sa nouvelle teneur). Il n'est cependant pas douteux que la ratio legis de cette restriction de la publicité demeurait la protection du secret fiscal. Le passage à la loi sur le Tribunal fédéral, avec effet au 1 ^er janvier 2007, marque un tournant. En effet, comme cela ressort de la genèse de l' art. 59 LTF (consid. 2.2) et conformément à l'opinion largement majoritaire sinon unanime de la doctrine (consid. 2.3), le législateur a renoncé à restreindre de manière générale et de plein droit la publicité des audiences dans certains domaines juridiques - dont le droit fiscal -, une limitation de la publicité ne pouvant dès lors plus intervenir que sur décision du Tribunal fédéral dans un cas particulier, aux conditions posées par l' art. 59 al. 2 LTF . Cette généralisation de la publicité des audiences s'inscrit dans la tendance à plus de transparence de l'activité judiciaire ( art. 30 al. 3 Cst. ; art. 6 par. 1 CEDH ; art. 14 al. 1 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques [Pacte ONU II; RS 0.103.2]) et administrative (loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration [Loi sur la transparence, LTrans; RS 152.3]). D'un point de vue téléologique, elle procède de l'idée que les motifs de la publicité des délibérations et des votes (cf. consid. 2.2 et ATF 133 I 106 consid. 8.1 p. 107, ATF 119 Ia 99 consid. 4a p. 104 et la jurisprudence citée) valent aussi dans les domaines du droit où cette publicité était limitée de manière générale sous le régime de la loi d'organisation judiciaire.

S'agissant en particulier du domaine fiscal, la généralisation du principe de la publicité des audiences se justifie d'autant plus que cette publicité est déjà prévue, en matière de droit pénal fiscal, par le droit conventionnel ( art. 6 par. 1 CEDH ). Or, il est fréquent que les affaires de cette nature soulèvent de manière accrue des questions de protection de la sphère privée et l'on comprendrait mal que les causes "de pur droit fiscal" ne soient pas jugées en audience publique, alors qu'elles posent souvent moins problème à cet égard. Il est vrai, d'un autre côté, que, même dans les affaires de droit pénal fiscal, l' art. 6 par. 1 CEDH n'impose pas la publicité des délibérations et des votes du Tribunal fédéral: d'une part, cette disposition prescrit seulement la publicité des débats et du prononcé du jugement; d'autre part, elle exige que le justiciable soit entendu publiquement au moins devant une instance judiciaire dotée d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2 ^e éd. 1999, n ^os 440 et 444), ce qui n'est pas le cas du Tribunal fédéral en raison de l' art. 105 al. 1 LTF .

Au demeurant, en termes de protection de la sphère privée, la publicité des audiences du Tribunal fédéral présente souvent moins de difficultés, du fait qu'il examine essentiellement des questions de droit, en statuant en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente ( art. 105 LTF ).

Même s'il ne tient plus compte du secret fiscal en limitant de manière générale la publicité des audiences, le nouveau droit ne se trouve pas nécessairement en contradiction avec les dispositions qui instituent l'obligation de garder le secret, de sorte qu'il ne devrait pas y avoir de conflit de lois irréductible entre les normes en question. L' art. 59 LTF permet en effet de tenir compte du secret fiscal, dans la mesure où il habilite le Tribunal fédéral à ordonner le huis clos total ou partiel notamment si "l'intérêt d'une personne en cause" le justifie (al. 2). Il ressort clairement du Message que c'est de cette manière que le nouveau droit prend en considération le besoin éventuel de limiter la publicité dans les domaines qui étaient visés par l' art. 17 al. 1 et 2 OJ (cf. consid. 2.2).

Ainsi, en vertu de l' art. 59 al. 1 LTF , les audiences du Tribunal fédéral sont en principe publiques aussi dans les affaires de nature fiscale. Il convient à présent d'examiner s'il y a lieu, dans le cas particulier, d'ordonner le huis clos en application de l' art. 59 al. 2 LTF .

3.

3.1 En vertu de l' art. 59 al. 2 LTF , le Tribunal fédéral peut ordonner le huis clos total ou partiel si la sécurité, l'ordre public ou les bonnes moeurs sont menacés, ou si l'intérêt d'une personne en cause le justifie. Il appartient au Tribunal de prendre ces mesures, d'office ou sur requête. La décision suppose une pesée des intérêts entre, d'une part, les biens de police ou l'intérêt menacés et, d'autre part, l'intérêt à ce que l'audience soit publique. Cette publicité n'existe pas seulement dans l'intérêt des parties au procès, mais elle présente plus largement un intérêt public (cf. ATF 133 I 106 consid. 8.1 p. 107). Par conséquent, les parties à la procédure n'ont pas un droit à obtenir, sur requête, le huis clos (cf. ATF 119 Ia 99 consid. 2a p. 100 s. en relation avec l' art. 6 par. 1 CEDH ; GEROLD STEINMANN, in Die schweizerische Bundesverfassung, 2 ^e éd. 2008, n° 36 ad art. 30 Cst. , s'agissant de l' art. 30 al. 3 Cst. ). Au vu de l'importance du principe de la publicité des audiences, le huis clos ne doit être ordonné que si des motifs prépondérants tirés de la protection des biens de police précités ou d'intérêts privés l'imposent clairement ( ATF 133 I 106 consid. 8.1 p. 107 s.). La doctrine se prononce ainsi en faveur d'une interprétation restrictive de l' art. 59 al. 2 LTF (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 1634; HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, op. cit., n ^os 55 et 69 ad art. 59 LTF ; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2006, n ^o 2 ad art. 59 LTF ).

Le motif de restriction de la publicité de l'audience tiré de l'"intérêt d'une personne en cause" tend à protéger la sphère privée (VON WERDT, op. cit., n° 11 ad art. 59 LTF ) et la personnalité (DONZALLAZ, op. cit., n° 1635). Il peut dès lors être mis en relation avec les art. 8 CEDH (HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, op. cit., n° 66 ad art. 59 LTF ) et 13 Cst. (cf. ATF 119 Ia 99 consid. 2a p. 101 sous l'angle du droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle, dont la protection de la sphère privée représentait un aspect). L' art. 59 al. 2 LTF peut également être mis en rapport avec l' art. 6 par. 1 CEDH qui permet de restreindre la publicité du prononcé du jugement notamment lorsque "la protection de la vie privée des parties au procès" l'exige. Au demeurant, le motif de restriction de la publicité en question tend également à protéger les secrets d'affaires (DONZALLAZ, loc. cit.).

Le droit au respect de la vie privée au sens de l' art. 13 Cst. protège l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation, ainsi que notamment toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public ( art. 13 al. 2 Cst. ), en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (arrêt 2P.83/2005 du 26 janvier 2006 consid. 2.1, in JdT 2006 I 492). Le Tribunal fédéral a jugé que la publication dans la feuille officielle d'un canton du nom d'un débiteur ayant fait l'objet d'une saisie infructueuse portait atteinte à la liberté personnelle, dans la mesure où elle affectait la réputation sociale de cette personne ainsi que de ses proches, sans qu'elle puisse se justifier par un intérêt public prépondérant ( ATF 107 Ia 52 consid. 3c-d p. 57 s.). En revanche, s'agissant de la publicité d'un registre fiscal mentionnant le revenu et la fortune imposables des contribuables, sans autres indications, le Tribunal de céans a estimé que les conditions d'une restriction de la liberté individuelle étaient réunies; il n'était donc pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette liberté subissait une atteinte ( ATF 124 I 176 consid. 5 p. 177 ss), ce qui paraissait douteux (consid. 4 ^e du même arrêt, non publié aux ATF, mais in EuGRZ 1999 p. 53).

3.2 Dans le cas particulier, les recourants ont requis le "huis clos total" dans leur écriture du 27 février 2009, en indiquant seulement que le dossier contenait des données précises et chiffrées sur leurs revenus et leur fortune, qui relevaient de leur sphère privée, de sorte qu'il était dans leur intérêt que ces données ne soient pas divulguées. Aucun autre motif de restreindre la publicité de l'audience n'est invoqué par les recourants ni ne ressort du dossier. Par conséquent, seul le motif tiré de l'intérêt des recourants doit être examiné.

Le revenu et la fortune des recourants sont mentionnés dans le rapport devant servir de base aux délibérations, mais sans aucune indication quant à leur composition. De même, les actes juridiques des recourants en matière de prévoyance professionnelle y sont décrits et doivent être appréciés sous l'angle de l'évasion fiscale. Il n'apparaît pas que ces informations fassent partie de la sphère intime des recourants et que leur divulgation en audience soit de nature à porter atteinte à la considération sociale de ceux-ci. Au demeurant, même si l'on admet qu'il s'agit de données protégées par l' art. 13 Cst. , l'atteinte causée par la publicité des délibérations et des votes remplit les conditions dont l' art. 36 Cst. fait dépendre la restriction d'un droit fondamental. En effet, l' art. 59 al. 1 LTF constitue une base légale suffisante. Ensuite, le principe de la publicité poursuit, ainsi qu'il a été dit, aussi un intérêt public. Enfin, le fait de mentionner, lors de l'audience, les informations précitées, représente une atteinte proportionnée au but poursuivi.

Au vu de ce qui précède, la requête de huis clos doit être rejetée et il convient d'examiner le fond de la cause en audience publique.