BGE 136 III 152 vom 3. Dezember 2009

22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. et Office des faillites de Genève (recours en matière civile)

5A_673/2009 du 3 décembre 2009

A.

A.a Le 6 novembre 2006, Y. a fait notifier à X. un commandement de payer la somme de 200'000 fr. Le débiteur a fait opposition.

Le délai pour requérir la faillite a été suspendu une première fois pendant la durée de la procédure de mainlevée, du 27 novembre 2006 au 15 février 2007.

A.b Le 7 mai 2007, X. a déposé une plainte à la Commission de surveillance des offices des poursuites et faillites du canton de Genève contre la commination de faillite qui lui a été notifiée. La Commission a accordé l'effet suspensif à la plainte par ordonnance du 9 mai 2007. Cette décision ayant fait l'objet de deux recours successifs au Tribunal fédéral, la Commission a finalement rejeté la plainte le 5 mai 2008.

A.c Le 27 mai 2008, la créancière a requis la faillite du débiteur. Par jugement du 23 juin 2009, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré le débiteur en faillite; son prononcé a été confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 3 septembre 2009.

B. Le débiteur interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, contestant la suspension du délai pour requérir la faillite pendant la procédure de plainte.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

(résumé)

Extrait des considérants:

4.

4.1 Conformément à l' art. 166 al. 2 LP , le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif.

Le délai est suspendu pendant la durée du procès en reconnaissance de dette ( art. 79 et 279 LP ), de la procédure de mainlevée - provisoire ou définitive - de l'opposition (art. 80 à 83 LP), du procès en libération de dette ( art. 83 al. 2 LP ) et de la procédure en constatation du retour ou du non-retour à meilleure fortune ( art. 265a LP ). Il appartient au juge, et non aux autorités de surveillance, de déterminer si la réquisition de faillite a été déposée en temps utile ( ATF 113 III 120 consid. 2 p. 122 et les références). Le but de l' art. 166 al. 2 LP est de prévenir un allongement démesuré de la durée de la poursuite par la déchéance dont il frappe le poursuivant qui s'est désintéressé de la procédure d'exécution forcée. La péremption constituant la sanction de l'inaction du poursuivant, le délai demeure suspendu aussi longtemps que dure l'instance qui vise à la levée de l'opposition et ne recommence à courir que si, après avoir obtenu une décision exécutoire, l'intéressé n'en fait pas usage pour requérir la continuation de la poursuite. Le poursuivant ne peut faire notifier une commination de faillite ( art. 159 ss LP ) qu'en justifiant par titre de la suppression de l'opposition; le délai reste ainsi suspendu tant qu'il ne peut pas obtenir une déclaration authentique établissant le caractère définitif et exécutoire du jugement qui annule l'opposition au commandement de payer ( ATF 106 III 51 consid. 3 p. 55). Il doit en aller de même lorsque, comme en l'espèce, une plainte contre la commination de faillite a été déposée et que l'effet suspensif ( art. 36 LP ) a été octroyé avant le dépôt de la réquisition de faillite; le créancier est, en effet, empêché dans un tel cas de figure de requérir la faillite, faute de commination entrée en force à joindre à sa requête ( art. 166 al. 1 LP ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n° 25 ad art. 166 LP ; cf. également NORDMANN, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 11 ad art. 166 LP , et COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 ad art. 166 LP , qui traitent uniquement de la suspension du délai de l' art. 166 al. 2 LP en cas de plainte déposée par le poursuivi au sens de l' art. 160 al. 1 ch. 4 LP , lorsque l'effet suspensif a été accordé en conformité avec l' art. 36 LP ).

4.2 Vu ce qui précède, c'est avec raison que la cour cantonale a considéré que le délai pour requérir la faillite du recourant a été suspendu par l'effet suspensif accordé à la plainte déposée contre la commination de faillite, jusqu'au rejet de celle-là, à savoir du 9 mai 2007 au 5 mai 2008. A cet égard, il y a lieu de préciser encore que, contrairement à ce qu'ont admis les juges précédents, l'octroi de l'effet suspensif ne déploie pas un effet ex tunc mais ex nunc, dans la mesure où il appartient au juge de la faillite d'ajourner celle-ci lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte ( art. 173 al. 1 LP ). Compte tenu de cette suspension et de celle de la procédure de mainlevée (du 27 novembre 2006 au 15 février 2007), moins de quinze mois se sont écoulés entre la notification du commandement de payer, le 6 novembre 2006, et la réquisition de faillite présentée par l'intimée le 27 mai 2008.