BGE 150 III 268 vom 29. April 2024
Dossiernummer: 5A_751/2023
Datum: 29. April 2024
Artikelreferenzen: Art. 95 KOV, Art. 49 BV, Art. 56 BV, Art. 190 BV, Art. 95 BGG, Art. 13 SchKG, Art. 22 SchKG, Art. 30a SchKG, Art. 197 SchKG, Art. 260 SchKG, Art. 269 SchKG, Art. 285 SchKG, Art. 1 IPRG, Art. 166 IPRG, Art. 170 IPRG, Art. 171 IPRG, Art. 172 IPRG, Art. 174a IPRG, Art. 175 IPRG , Art. 22, 260, 268 SchKG, Art. 166-175 IPRG, Art. 172 Abs. 1 IPRG, Art. 752 ff. OR, Art. 13 Abs. 1 SchKG, Art. 166 Abs. 1 und Art. 168 IPRG, Art. 285 ff. SchKG, Art. 170 Abs. 1 IPRG, Art. 174a Abs. 4 IPRG, Art. 1 Abs. 2 IPRG, Art. 81 OG, Art. 56 Abs. 1 BV, Art. 9 aBV
BGE referenzen: 99 IB 39, 104 III 68, 109 III 83, 120 III 36, 125 II 417, 135 III 666, 137 III 374, 138 III 628, 146 III 441, 147 III 365, 148 II 169 , 144 III 522, 109 III 68, 104 III 68, 120 III 36, 138 III 628, 144 III 522, 109 III 68, 148 II 169, 99 IB 39, 125 II 417, 135 III 666
Quelle: bger.ch
Urteilskopf
150 III 268
29. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Konkursamt des Kantons Thurgau (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_751/2023 vom 29. April 2024
Regeste
Das Schlussdekret des Konkursgerichts schliesst die Prüfung der Nichtigkeit einer Abtretungsverfügung nach
Art. 260 SchKG
durch die Aufsichtsbehörden nicht aus (E. 4.1-4.3).
Die Konkursübereinkunft mit dem Königreich Bayern ist durch das später erlassene IPRG nicht ausser Kraft gesetzt worden und macht in ihrem Anwendungsbereich eine Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes nach
Art. 166 IPRG
nicht notwendig (E. 4.4-4.6).
A.a
Die C. AG mit Sitz in U./TG war insbesondere im Vertrieb wie auch im Handel mit Strom und Gas tätig und fungierte dabei als Beteiligungs- und Muttergesellschaft im Energiesektor. Die B. mit Sitz in München/Deutschland war eine Tochtergesellschaft.
A.b
A. war gemäss eigenen Angaben zu 50 % am Aktionariat der C. AG beteiligt und überdies Mitglied des Verwaltungsrates.
A.c
Mit Beschluss vom 29. Januar 2019 ordnete das Amtsgericht München auf Antrag der B. eine vorläufige Insolvenzverwaltung an und ernannte Rechtsanwalt D. in München als vorläufigen Insolvenzverwalter.
A.d
Das Bezirksgericht Kreuzlingen eröffnete mit Entscheid vom 18. Februar 2019 den Konkurs über die C. AG, d.h. über die in der Schweiz domizilierte Muttergesellschaft.
A.e
Mit Beschluss vom 16. Oktober 2019, 08.00 Uhr, eröffnete das Amtsgericht München das Insolvenzverfahren gegen die B. wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und bestellte Rechtsanwalt D. zum definitiven Insolvenzverwalter.
A.f
Im Konkursverfahren der C. AG lag der Kollokationsplan zwischen dem 23. November 2020 und dem 14. Dezember 2020 auf. Das Konkursamt des Kantons Thurgau kollozierte u.a. eine Forderung der Tochtergesellschaft B. im Umfang von Fr. 135'499'613.06 in der dritten Klasse (Forderung Nr. x, Forderungseingabe vom 26. April 2019).
A.g
Am 10. Dezember 2020 erhob A., der selbst mit einer Forderung von Fr. 5'696'927.20 in der dritten Klasse kolloziert worden war (Forderung Nr. y), beim Bezirksgericht Kreuzlingen (negative) Kollokationsklage mit dem Hauptantrag, es sei die Forderung Nr. x der B. aus dem Kollokationsplan zu weisen. Mit Entscheid vom 7. November 2022 wies das Bezirksgericht die Kollokationsklage ab. A. führt gegen diesen Entscheid Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau; das Berufungsverfahren (ZBR.2022.27) ist hängig.
A.h
Das Konkursamt des Kantons Thurgau führte den Konkurs gegen die C. AG im summarischen Verfahren durch. Mit Verfügung vom 23. August 2021 trat es der B. die Verantwortlichkeitsansprüche gemäss
Art. 752 ff. OR
gegenüber den Organen der C. AG (Konkursitin) gestützt auf
Art. 260 SchKG
ab.
BGE 150 III 268 S. 270
A.i
Im September 2021 erstellte das Konkursamt die Verteilungsliste und übermittelte dem Bezirksgericht Kreuzlingen den Schlussbericht. Mit Entscheid vom 13. September 2021 erklärte das Konkursgericht das Konkursverfahren über die C. AG für geschlossen.
B.
Am 26. April 2023 gelangte A. an das Obergericht des Kantons Thurgau als Aufsichtsbehörde in Konkurssachen und beantragte die Feststellung der Nichtigkeit von Verfügungen des Konkursamtes im Konkursverfahren über die C. AG (Kollokationsplan vom 12. November 2020, Kollokation der Forderung Nr. x der B., Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
vom 23. August 2021 von Verantwortlichkeitsansprüchen an die B.). Das Obergericht wies das Gesuch mit Entscheid vom 18. September 2023 ab.
C.
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2023 hat A. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides vom 18. September 2023 und (wie im kantonalen Verfahren) die Aufhebung der erwähnten Verfügungen des Konkursamtes (Kollokationsplan vom 12. November 2020, Kollokation der Forderung Nr. x der B., Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
vom 23. August 2021 von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen den Beschwerdeführer an die B.). (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
4.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde geben konkursamtliche Verfügungen zum einen über die Kollokation und zum anderen über die Abtretung von Ansprüchen nach
Art. 260 SchKG
in einem Konkurs, der bereits rechtskräftig geschlossen worden ist. Streitpunkt ist die Gültigkeit der Verfügungen, welche das Obergericht bejaht hat.
4.1
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, einzig auf das Datum der Forderungseingabe der B. vom 26. April 2019 abgestellt zu haben. Entscheidend sei indes das Datum vom 16. Oktober 2019, als über die B. in München die Insolvenz eröffnet wurde. Der deutsche Insolvenzverwalter der B. habe in der Schweiz keine Prozessführungsbefugnis gehabt. Die nachfolgenden Verfügungen des Konkursamtes im Konkurs der C. AG (Kollokationsplan vom 12. November 2020 mit Kollokation der Forderung Nr. x zugunsten der B. und die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
vom 23. August 2021 an
BGE 150 III 268 S. 271
die B.) seien daher unzulässig und unwirksam, weil sie gegen das System von
Art. 166 ff. IPRG
(SR 291) verstossen würden.
Entgegen Auffassung des Obergerichts verdränge das IPRG die alte Konkursübereinkunft mit Bayern von 1834. Deren Anwendung verstosse gegen den Vorrang von Bundesrecht (
Art. 49 BV
). Dass der Beschwerdeführer in seiner (noch hängigen) Kollokationsklage auf Wegweisung der kollozierten B. weder Nichtigkeit des Kollokationsplanes noch der Kollokationsverfügung geltend gemacht habe, könne ihn nicht daran hindern, an die Aufsichtsbehörde mit dem entsprechenden Feststellungsbegehren zu gelangen. Die Schlussverfügung des Konkursgerichts (vom 13. September 2021) stehe der Feststellung der Nichtigkeit der umstrittenen Verfügungen nicht entgegen.
4.2
Fest steht, dass mit Entscheid des Bezirksgerichts vom 13. September 2021 das Konkursverfahren über die C. AG zufolge vollständiger Durchführung für geschlossen erklärt wurde. Es besteht kein Anhaltspunkt, dass der Konkursschluss nicht rechtswirksam sei; etwas anderes behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Zu klären ist vorab, inwieweit die Aufsichtsbehörden nach Konkursschluss auf Verfügungen des Konkursamtes überhaupt zurückkommen können.
4.2.1
Mit dem Entscheid des Konkursgerichts über den Schluss des Konkursverfahrens erlischt die Zuständigkeit der Konkursverwaltung, über Gegenstände der Masse zu verfügen; sie kann keine amtlichen Handlungen mehr vornehmen, ausser gestützt auf
Art. 269 SchKG
betreffend nachträglich entdeckter Vermögenswerte (
BGE 120 III 36
E. 3; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 14 zu
Art. 268 SchKG
). Wenn das Konkursgericht das Konkursverfahren für geschlossen erklärt hat, ist nach der Praxis eine betreibungsrechtliche Beschwerde gegen die vom Konkursamt im Laufe des Verfahrens getroffenen Verfügungen grundsätzlich nicht mehr zulässig (JEANDIN, a.a.O., N. 14 zu
Art. 268 SchKG
). Ein abgeschlossenes Konkursverfahren kann mit Ausnahme der Fälle nach
Art. 269 SchKG
nicht mehr wieder aufgenommen werden (
BGE 58 III 3
[S. 5]; Urteil 5A_50/2015 vom 28. September 2015 E. 3.3; JEANDIN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 268 SchKG
; STAEHELIN/STOJILJKOVIC, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [nachfolgend: BSK], Bd. II, 3. Aufl. 2021, N. 7a zu
Art. 268 SchKG
).
BGE 150 III 268 S. 272
4.2.2
Das Bezirksgericht hat den Konkurs am 13. September 2021 geschlossen, obwohl die am 19. Dezember 2020 vom Beschwerdeführer gegen die B. (beide Drittklassgläubiger) erhobene negative Kollokationsklage noch nicht erledigt war (Bst. A.g). Ob der Konkursschluss (mit Blick auf die Verteilungsliste vom 9. September 2021 mit einer Nulldividende für Drittklassgläubiger) gerechtfertigt war, ist nicht zu erörtern, da das rechtskräftige Schlussdekret für das Obergericht (als Aufsichtsbehörde) verbindlich ist.
4.2.3
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Kollokationsplan (vom 12. November 2020) oder die Kollokation der Forderung Nr. x der B. seien nichtig im Sinne von
Art. 22 SchKG
, geht er fehl. Eine Veränderung der passiven Konkursmasse nach Konkursschluss ist ausgeschlossen (JEANDIN, a.a.O., N. 14 zu
Art. 268 SchKG
). Die Kompetenz zur Feststellung der Nichtigkeit gemäss
Art. 22 SchKG
durch die Aufsichtsbehörden stützt sich auf deren Aufsichtsbefugnis nach
Art. 13 Abs. 1 SchKG
. Wenn der Beschwerdeführer von der Aufsichtsbehörde nach Konkursschluss Anordnungen über die Zulassung von Forderungen verlangt, verkennt er die Tragweite des gerichtlichen Entscheides vom 13. September 2021, weil weder dem Konkursamt noch dessen Aufsichtsbehörde eine entsprechende Zuständigkeit mehr zukommt. Insoweit ist das Ergebnis des Obergerichts richtig, welches ein aufsichtsrechtliches Zurückkommen auf Fragen der Kollokation verweigert hat. Die gegen den Kollokationsplan und die Kollokationsverfügung vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers sind im vorliegenden Verfahren unbehelflich.
4.3
Was die Abtretungsverfügung nach
Art. 260 SchKG
vom 23. August 2021 betrifft, mit welcher der B. Verantwortlichkeitsansprüche gegen Organe der Konkursitin abgetreten wurden, kommt mit Bezug auf den Konkursschluss eine Ausnahme zur Anwendung.
4.3.1
Gemäss Art. 95 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) steht im Fall, dass Rechtsansprüche der Masse an einzelne Konkursgläubiger im Sinne von
Art. 260 SchKG
abgetreten wurden, dies dem Konkursschluss (und der Löschung der Gesellschaft) nicht entgegen (
BGE 146 III 441
E. 2.5.3; JEANDIN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 268 SchKG
). Das Bundesgericht hat entschieden, dass die einem Abtretungsgläubiger zur Klageanhebung angesetzte Frist als stillschweigend verlängert gilt, solange das Konkursamt die Klageermächtigung nicht
BGE 150 III 268 S. 273
ausdrücklich zurückgezogen hat (
BGE 138 III 628
E. 5.3.2), und bereits präzisiert, dass das Konkursamt zum Widerruf der Abtretungsverfügung auch nach Schluss des Konkursverfahrens im Falle von
Art. 95 KOV
zuständig bleibt (
BGE 63 III 70
E. 3).
4.3.2
Bleibt das Konkursamt indes zum Widerruf der Abtretungsverfügung trotz Konkursschluss zuständig, ist auch die Prüfung und allfällige Feststellung der Nichtigkeit (
Art. 22 SchKG
) einer Abtretungsverfügung durch die Aufsichtsbehörde trotz Konkursschluss grundsätzlich möglich. Darauf ist im Folgenden einzugehen.
4.4
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die B. mangels Prozessführungsbefugnis in der Schweiz eine Abtretung von Rechtsansprüchen nach
Art. 260 SchKG
nicht verlangen konnte und das Konkursamt am 23. August 2021 eine derartige Abtretung nicht wirksam verfügen konnte, sondern diese nichtig sei. Fest steht, dass über die in München domizilierte B. bereits länger (seit dem 16. Oktober 2019) das Insolvenzverfahren eröffnet war und sie seither durch den definitiv eingesetzten Insolvenzverwalter D. handelte.
4.4.1
Ein ausländischer Konkursverwalter ist in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets sowie den Erlass sichernder Massnahmen zu beantragen (
Art. 166 Abs. 1 und
Art. 168 IPRG
) und - nach erfolgter Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz - gestützt auf
Art. 171 IPRG
Anfechtungsansprüche gemäss den
Art. 285 ff. SchKG
(oder andere Ansprüche) einzuklagen, sofern das schweizerische Konkursamt und die kollozierten Gläubiger darauf verzichtet haben (
BGE 137 III 374
E. 3). Demgegenüber ist eine ausländische Konkursmasse nicht befugt, in der Schweiz Betreibungshandlungen vorzunehmen, u.a. auch nicht eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben (zuletzt
BGE 147 III 365
E. 3.2 mit Hinweisen).
Wird das ausländische Konkursdekret anerkannt, so unterliegt das in der Schweiz befindliche Vermögen des Schuldners grundsätzlich den konkursrechtlichen Folgen des schweizerischen Rechts (
Art. 170 Abs. 1 IPRG
) mit der Folge, dass über das in der Schweiz befindliche Vermögen ein sogenannter Hilfskonkurs eröffnet wird, der vom schweizerischen Konkursamt durchgeführt wird (
BGE 147 III 365
E. 3.2.3). Die Beschränkung der Kompetenzen (einschliesslich Prozessführungsbefugnis) bezweckt, dem System von
Art. 166 ff. IPRG
mit seinem Rechtshilfekonzept, welches u.a. dem Schutz einer
BGE 150 III 268 S. 274
begrenzten Passivmasse - der pfandgesicherten und privilegierten Gläubiger (
Art. 172 Abs. 1 IPRG
) - dient, zum Durchbruch zu verhelfen (
BGE 147 III 365
E. 3.2.3). Das Tätigwerden der ausländischen Konkursverwaltung ist nach Anerkennung des ausländischen Insolvenzentscheides und Verzicht auf die Durchführung eines inländischen Hilfsverfahrens möglich (
Art. 174a Abs. 4 IPRG
).
Ob einer Partei wie einer ausländischen Konkursverwaltung die Prozessführungsbefugnis zukommt, ist sowohl für die Prozessführung vor Gerichten als auch jene vor anderen staatlichen Behörden - wie den Vollstreckungsbehörden - massgebend (JAKOB, Die Prozessführungsbefugnis ausländischer Insolvenzverwalter, 2018, Rz. 23). Ein Abtretungsgläubiger nach
Art. 260 SchKG
kann Ansprüche der Konkursmasse in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko geltend machen (
BGE 146 III 441
E. 2.5.1;
BGE 144 III 522
E. 4.1.1). Ob eine Abtretung nach
Art. 260 SchKG
an eine ausländische Konkursverwaltung mit den Regeln über das internationale Konkursrecht (
Art. 166 ff. IPRG
) vereinbar ist, kann unter Anrufung der Nichtigkeit (
Art. 22 SchKG
) von den Aufsichtsbehörden geprüft werden, ohne dass die Prüfung der Prozessführungsbefugnis dem Sachgericht in einem Abtretungsprozesses zu überlassen ist (so in
BGE 137 III 374
). Es geht um Vorschriften gemäss
Art. 22 SchKG
, die im öffentlichen Interesse (hier: Territorialitätsprinzip) und zum Schutz von am Verfahren nicht beteiligten Personen (hier: Gläubiger gemäss
Art. 172 Abs. 1,
Art. 174a IPRG
) erlassen worden sind.
4.4.2
Vorliegend ist eine Anerkennung der deutschen Insolvenzeröffnung vom 16. Oktober 2019 über die B. nicht erfolgt. Dennoch hat das Konkursamt mit Verfügung vom 23. August 2021 Ansprüche nach
Art. 260 SchKG
an die deutsche B. abgetreten, nachdem (laut Verfügung) die Gläubiger der Konkursitin (C. AG) auf die Geltendmachung verzichtet hatten (Zirkular vom 2. Juli 2021) und die B. die Abtretung verlangt hatte. Das Obergericht hat die Nichtigkeit verneint, unter Hinweis zum einen auf die dem IPRG vorgehende, gültige alte Konkursübereinkunft mit dem Königreich Bayern von 1834, zum anderen auf das Urteil 4A_34/2021 vom 18. März 2022. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil (E. 2) die Frage der Anwendbarkeit der alten Konkursübereinkünfte erörtert. Mangels Rügen hat es (in E. 2.5) die Frage der Massgeblichkeit der alten Konkursverträge und die Abgrenzung zum massgeblichen Bundesrecht jedoch
BGE 150 III 268 S. 275
ausdrücklich offengelassen (unter Hinweis auf die Zuständigkeiten der II. zivilrechtlichen Abteilung). Anlass zur Stellungnahme gibt der vorliegende Fall.
4.5
Bei der Beurteilung der Gültigkeit der umstrittenen Abtretung von Ansprüchen nach
Art. 260 SchKG
ist der Vorbehalt der völkerrechtlichen Verträge zu beachten (
Art. 30a SchKG
;
Art. 1 Abs. 2 IPRG
).
4.5.1
Die überwiegende Lehre ist der Auffassung, dass die Übereinkunft vom 11. Mai 1834 mit dem Königreich Bayern über gleichmässige Behandlung der gegenseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen weiterhin in Kraft ist bzw. nicht ausser Kraft gesetzt wurde (STOJILJKOVIC/STAEHELIN, BSK, a.a.O., N. 71 und 76 zu
Art. 30a SchKG
, und HUNKELER, BSK, a.a.O., N. 99 zu
Art. 197 SchKG
; BERTI/MABILLARD, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N. 6 ff. zu
Art. 166 IPRG
; BRACONI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 21 vor
Art. 166-175 IPRG
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 53 f. zu
Art. 30a SchKG
; DUTOIT/BONOMI, Droit international privé suisse, 6. Aufl. 2022, N. 3 zu
Art. 166 IPRG
; SCHWANDER, Rechtsprechung zum internationalen Schuld-, Sachen- und Gesellschaftsrecht, SZIER 1998 S. 464; FASSBENDER/GÜBELI, Die gegenwärtig gültigen völkerrechtlichen Verträge der Kantone, ZBl 119/2018 S. 217 ff.; weitere Nachweise im Urteil 4A_34/2021 vom 18. März 2022 E. 2.5).
4.5.2
Der Kanton Thurgau ist Signatar der Konkursübereinkunft mit dem Königreich Bayern (publiziert in der Rechtssammlung des Kantons Thurgau, RB 281.32). Zutreffend hat das Obergericht (mit Hinweis auf Urteil 5A_665/2012 vom 28. März 2013 E. 3.2.1) festgehalten, dass damit (nach dem Wortlaut beschränkt auf bewegliches Vermögen) die Anerkennung der Universalität und Attraktivkraft des Konkurses im Staatsgebiet der Vertragsparteien verankert wird (DALLÈVES, Les accords bilatéraux [...], in: Le droit de la faillite internationale, 1986, S. 85). Dies bedeutet, dass der in einem Staat eröffnete Konkurs im Hoheitsgebiet beider Vertragsparteien Wirkung haben soll, was die Konkurseröffnung über denselben Schuldner im anderen Staat ausschliesst und eine Anerkennung des Konkursdekretes nach
Art. 166 ff. IPRG
nicht notwendig macht (u.a. SCHWANDER, a.a.O.; BRACONI, a.a.O., N. 24 vor
Art. 166-175 IPRG
).
BGE 150 III 268 S. 276
4.5.3
Das Bundesgericht stellte im Jahr 1904 klar, dass die alten Konkursübereinkünfte (i.c. mit Württemberg) in Kraft blieben (
BGE 30 I 91
E. 1 mit Hinweis auf
BGE 27 I 513
E. 2). In einem späteren Urteil (1928) zitierte es solche Abkommen als Ausnahmen vom Territorialitätsprinzip des Konkurses (
BGE 54 III 25
[S. 28]). In einem Urteil aus dem Jahr 1978 erfolgte die Qualifizierung als kantonaler Staatsvertrag, weshalb es dem jeweiligen kantonalen Recht überlassen wurde, zu entscheiden, ob ein solches Abkommen noch in Kraft ist (
BGE 104 III 68
E. 3 a.E.). In der Folge hielt das Bundesgericht (im Jahr 1983) fest, dass weder die Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts noch ein eidgenössischer Staatsvertrag der Vollstreckbarerklärung nach kantonalem Recht entgegenstand (
BGE 109 III 83
E. 3).
Nach Inkrafttreten des IPRG (am 1. Januar 1989) und seinen Vorschriften für ausländische Konkurse (11. Kapitel) hielt das Bundesgericht in Urteilen aus den Jahren 2009 und 2013
prima facie
fest, dass nach der Argumentation, die
BGE 109 III 83
zugrunde lag, nunmehr notwendig sei, einen im ausländischen Gebiet einer alten Konkursübereinkunft eröffneten Konkurs anerkennen zu lassen (Urteile 5A_134/2009 vom 7. Juli 2009 E. 3.1.3; 5A_665/2012 vom 28. März 2013 E. 3.2.3). Die Auseinandersetzung mit den gegensätzlichen Stellungnahmen zu
BGE 109 III 83
hat das Bundesgericht jedoch ausdrücklich vorbehalten (mit Hinweis auf POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, 1992, N. 2.3.2.3 zu
Art. 81 OG
S. 254-256 [Aufhebung der alten Konkursübereinkünfte] und GILLIÉRON, a.a.O. [Kritik]).
4.5.4
In der Botschaft zum IPR-Gesetz betonte der Bundesrat, dass eine Konkurseröffnung im Ausland grundsätzlich keine Wirkung in der Schweiz entfaltet, vorbehältlich der Ausnahmen durch internationale Abkommen, von denen es nur wenige gebe. Er zitierte das Abkommen mit dem Königreich Bayern, bezeichnete diese Art von Verträgen jedoch als überaltert (dépassés, sorpassati) und verwies pauschal auf ein Rechtsgutachten des Bundesamtes für Justiz aus dem Jahr 1972, das zum Schluss kommt, dass der Staatsvertrag immer noch in Kraft ist und dies auch bleiben wird, bis er von den Regierungen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland ausdrücklich aufgehoben wird (Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht [IPR-Gesetz], BBl 1983 I 263 ff. 448 Ziff. 210.1; Eidgenössische Justizabteilung vom 14. Juni 1972, wiedergegeben in: BlSchK 1974 S. 4 ff., 9).
BGE 150 III 268 S. 277
Anlässlich der Revision von
Art. 166 ff. IPRG
gab der Bundesrat bekannt, "die zu Beginn des 19. Jahrhunderts (...) von einer Reihe von Kantonen mit deutschen Gebietseinheiten abgeschlossenen Verträge (...) zu kündigen oder in gegenseitigem Einvernehmen aufzuheben", darunter auch den Vertrag von 1834 mit dem Königreich Bayern. Er wies auf die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Gültigkeit dieser Verträge und das Fehlen konkreter Verfahrensnormen hin, was die Frage aufwirft, in welchem Verhältnis sie zu
Art. 166 ff. IPRG
stehen. Er stellte fest, dass mit einer Ausnahme alle Kantone, die eine Stellungnahme abgegeben hatten, die Aufhebung oder Kündigung dieser Verträge vorbehaltlos befürworteten (Botschaft vom 24. Mai 2017 zur Änderung des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht [11. Kapitel: Konkurs und Nachlassvertrag], BBl 2017 4125 ff., 4130 Ziff. 1.2, 4147 Ziff. 5.2).
Weder bei der Entstehung des IPRG noch bei der Revision des 11. Kapitels gaben die alten Konkursübereinkünfte Anlass zu weiteren Diskussionen in den parlamentarischen Debatten (vgl. AB 2017 S 974 f. [Voten Abate und Bundesrätin Sommaruga], mit Erwähnung der geplanten Aufhebung von drei alten, als überholt geltenden kantonalen Verträgen; vgl. AB 1985 S 128 [Votum Gadient] und 171 [Votum Dobler]; AB 1986 N 1361 [Votum Couchepin], je mit kurzen Hinweisen auf das internationale Recht). Nach der Verabschiedung der Revision des 11. Kapitels des IPRG teilte das Bundesamt für Justiz in einer Pressemitteilung vom 14. September 2018 mit, dass "die Abklärungen und Gespräche mit den deutschen Behörden" beginnen können. Diese Schritte haben offenbar zu keinem Ergebnis geführt (Urteil 4A_34/2021 vom 18. März 2022 E. 2.5).
4.5.5
Zur Beantwortung der Frage der Gültigkeit der alten Konkursübereinkünfte sind die Regeln des Verfassungs- und Völkerrechts heranzuziehen (u.a. STOJILJKOVIC/STAEHELIN, BSK, a.a.O.; BRACONI, a.a.O., N. 21 vor
Art. 166-175 IPRG
; GILLIÉRON, a.a.O.):
Gemäss
Art. 56 Abs. 1 BV
können die Kantone in ihren Zuständigkeitsbereichen mit dem Ausland Verträge schliessen. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses waren die Kantone souverän und zum Abschluss befugt, und die kantonalen völkerrechtlichen Verträge, die vor 1848 mit dem Ausland abgeschlossen wurden, gelten grundsätzlich fort (
BGE 104 III 68
E. 3). Kantonale Staatsverträge mit dem Ausland werden zwar (bundesstaatsrechtlich, landesintern) dem kantonalen Recht zugewiesen (
BGE 109 III 68
E. 2). Wegen ihrer Natur
BGE 150 III 268 S. 278
gelten sie dennoch nach allgemeiner Auffassung als Völkerrecht (u.a. BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu
Art. 56 BV
; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 1971; SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 40 zu
Art. 95 BGG
; MAROONIAN/KOLB, in: Commentaire romand, Constitution fédérale [nachfolgend: CR], 2021, N. 27 zu
Art. 56 BV
, und MARTENET, CR, a.a.O., N. 60 zu
Art. 190 BV
; LOOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023, N. 31 zu
Art. 190 BV
; so bereits nach der früheren BV: SCHINDLER, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...], Stand: 1988, N. 7 zu
Art. 9 aBV
, ihm folgend STOJILJKOVIC/STAEHELIN, BSK, a.a.O.; GILLIÉRON, a.a.O.). Die kantonalen Staatsverträge gehen dem internen kantonalen Recht vor, müssen aber einem späteren abgeschlossenen Staatsvertrag des Bundes weichen (u.a. BIAGGINI, a.a.O.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 1132). Einen solchen einschlägigen Staatsvertrag gibt es nicht. Hingegen widerspricht das spätere IPRG mit seinem Erfordernis der Anerkennung des ausländischen Konkurses der grundsätzlichen Universalität des Konkurses, wie sie in der alten Konkursübereinkunft mit Bayern für das Vertragsgebiet völkerrechtlich festgelegt wird.
In seiner Rechtsprechung bestätigt das Bundesgericht den Grundsatz des Vorrangs von Völkerrecht vor Landesrecht, unter Vorbehalt einer allfälligen Ausnahme: Wenn das Parlament bewusst ein völkerrechtswidriges Gesetz erlassen hat, hat dieses den Vorrang (
BGE 148 II 169
E. 5.2 mit Hinweis auf
BGE 99 Ib 39
["Schubert"]; die Gegenausnahme nach der Praxis gemäss
BGE 125 II 417
["PKK"] ist hier nicht von Belang). Anhaltspunkte, dass das Parlament bei der Schaffung oder Revision des IPRG bewusst die alte Konkursübereinkunft mit Bayern brechen wollte, bestehen jedoch nicht. Vielmehr wird ausdrücklich die geordnete Kündigung oder einvernehmliche Aufhebung der alten Konkursübereinkünfte in Betracht gezogen, ohne dass dies jedoch geschehen ist.
Nach dem Dargelegten kann der in
BGE 109 III 83
E. 3 mögliche und von POUDRET/SANDOZ-MONOD (a.a.O.) befürwortete Schluss, dass mit Inkrafttreten des IPRG die alte Konkursübereinkunft mit Bayern ausser Kraft gesetzt wurde, nicht gezogen werden. Die Konkursübereinkunft mit dem ehemaligen Königreich Bayern von 1834 ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - weiterhin in Kraft, wie das Obergericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat.
BGE 150 III 268 S. 279
4.6
Im vorliegenden Fall wurde am 16. Oktober 2019 vom Amtsgericht München die Insolvenzeröffnung über die B. im Verhältnis zum Kanton Thurgau - Vertragsstaat der Konkursübereinkunft - wirksam eröffnet. Ein definitiv eingesetzter deutscher Insolvenzverwalter ist (nach deutschem Insolvenzrecht) berechtigt, Klage für die Insolvenzmasse zu erheben (vgl.
BGE 135 III 666
E. 3.2.3). Die Anerkennung des deutschen Insolvenzdekretes nach
Art. 166 ff. IPRG
ist hierfür nicht notwendig. Die Befugnis des deutschen Konkursverwalters, im vorliegenden Konkurs eines Drittschuldners (hier: C. AG) das Begehren auf Abtretung nach
Art. 260 SchKG
einer Forderung zu stellen, kann ihm daher nicht abgesprochen werden; die Prozessführungsbefugnis wird vom Beschwerdeführer (für den Fall der Anwendbarkeit der alten Konkursübereinkunft) nicht in Frage gestellt. In der Abtretungsverfügung des Konkursamtes vom 23. August 2021 kann folglich kein Verstoss gegen Vorschriften gemäss
Art. 22 SchKG
erblickt werden.