BGE 87 II 40 vom 11. Januar 1961

8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Januar 1961 i.S. Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. gegen AG für Presseerzeugnisse.

A.- Die Firma Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. in München verlegt seit 1948 die illustrierte Wochenschrift "Quick", die in der Schweiz namentlich in Kiosken und durch Verkauf aus der Hand in einzelnen Nummern abgesetzt wird. Sie liess das Wort "Quick" am 23. Dezember 1954 durch Vermittlung der Markenstelle des Deutschen Patentamtes als Marke Nr. 181 612 für "produits de l'imprimerie, c'est-à-dire périodiques illustrés" in das internationale Register eintragen.

Die AG für Presseerzeugnisse in Zürich verlegt seit Oktober 1959 eine Tageszeitung "Blick", die vorwiegend auf gleiche Weise vertrieben wird wie die "Quick". Sie dient wie diese der Berichterstattung über zeitgemässe Geschehnisse in Bild und Wort.

B.- Am 24. Februar 1960 reichte die Firma Verlag Th. Martens & Co. G.m.b.H. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die AG für Presseerzeugnisse Klage ein. Sie beantragte: 1. "der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung ,Blick' als Titel der von ihr herausgegebenen illustrierten Zeitschrift zu gebrauchen"; 2. "eventuell der Beklagten zu verbieten, den Titel ,Blick' in der bisherigen Aufmachung (weisse Blockschrift [Negativschrift] in einem roten Kasten) zu gebrauchen"; 3. "der Beklagten weiterhin zu verbieten, die Bezeichnung ,Blick' gemäss Hauptantrag 1 oder Eventualantrag 2 auf Geschäftspapieren aller Art (Prospekten, Zirkularen, Briefköpfen usw.) sowie als Etikette jeglicher Gestalt im Vertrieb und Verkauf auf der Strasse zu verwenden". Die Klägerin berief sich auf Art. 6 und 24 lit. a MSchG , Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG und Art. 28 f. ZGB.

Das Handelsgericht wies die Klage am 7. Juni 1960 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.

C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage gutzuheissen.

Die Beklagte stellt den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Schweiz ist gegenüber der Bundesrepublik Deutschland durch die in London revidierte Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken gebunden. Die Marke "Quick" geniesst daher auf Grund ihrer Hinterlegung beim Internationalen Bureau zum Schutz des gewerblichen Eigentums in der Schweiz den gleichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar in das schweizerische Markenregister eingetragen worden wäre (Art. 4 Abs. 1 Madrider Übereinkunft). Sie darf weder nachgemacht noch so nachgeahmt werden, dass das Publikum irregeführt wird ( Art. 24 lit. a MSchG ).

a) Die Marke der Klägerin besteht ausschliesslich aus dem schwarz auf weiss hinterlegten Worte "Quick". Nur nach der Ähnlichkeit desselben mit dem Worte "Blick" beurteilt sich deshalb, ob die Beklagte die Marke irreführend nachgeahmt hat, nicht auch nach der Aufmachung, mit der die beiden Wörter in weisser Schrift auf einem rechteckigen roten Grunde in der linken oberen Ecke der Titelseite der Presseerzeugnisse der Parteien angebracht sind.

b) Der Klägerin ist nicht beizupflichten, wenn sie geltend macht, der ähnliche Klang der beiden Wörter verleite zur Annahme, die beiden Erzeugnisse stammten aus dem gleichen Unternehmen. Es ist nicht üblich, dass ein Unternehmer die von ihm verlegten Presseerzeugnisse mit Namen versieht, die gleich ausklingen. Die Klägerin behauptet denn auch nicht, dass sie ausser "Quick" noch andere auf "ick" endende Marken führe. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass diese Endung für sich allein ein Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin sei. Nur das Wort "Quick" als Ganzes hat hinweisende Kraft. Die Gleichheit der Endungen von "Quick" und "Blick" allein genügt daher nicht, um der Beklagten vorzuwerfen, sie habe die Marke der Klägerin so nachgeahmt, dass das Publikum irregeführt werde.

c) Aus der Ähnlichkeit des Klanges, den die beiden Wörter wegen der Übereinstimmung der drei letzten Buchstaben haben, kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Markenrechtes auch nicht deshalb etwas ableiten, weil die beiden Erzeugnisse durch Ausrufen angeboten werden, bei dem die Ähnlichkeit des Tones die Verwechslung der Namen besonders fördere. Nach Art. 24 lit. a MSchG hat sich nur zu verantworten, wer das nachgemachte oder nachgeahmte Zeichen zum Gebrauch als Marke bestimmt, d.h. es auf dem Erzeugnis oder der Verpackung als Hinweis auf die Herkunft anbringt ( Art. 1 Ziff. 2 MSchG ; BGE 86 II 281 ). Das Ausrufen ist Reklame, nicht markenmässiger Gebrauch des Zeichens. Ob dem Hörer des ausgerufenen Wortes "Blick" vorschwebt, der Rufer biete ihm eine "Quick" an, ist daher markenrechtlich unerheblich.

d) Illustrierte Zeitschriften und mit Bildern durchsetzte Tageszeitungen werden wegen ihres Inhaltes und ihrer Ausstattung gekauft. Der Käufer sieht sie bei der Übergabe flüchtig an. Die Gefahr der Verwechslung von Druckerzeugnissen von der Art der "Quick" einerseits und des "Blick" anderseits ist daher gering. Die "Quick" wird erworben, weil der Käufer am Titelblatt, an der Art der Faltung und am Druck in ihr eine illustrierte Zeitschrift erkennt und eine solche haben möchte, sei es eine illustrierte Zeitschrift schlechthin, sei es nur gerade die ihm schon bekannte "Quick". Wer sich den "Blick" aushändigen lässt, will dagegen eine Tageszeitung kaufen und sieht wiederum am Druck, am Papier und der Faltung, dass er eine solche, nicht eine illustrierte Zeitschrift vor sich hat. Die beiden Erzeugnisse weichen durch ihr Aussehen deutlich voneinander ab. Auf ihre Namen kommt daher wenig an, wenn es gilt, sie voneinander zu unterscheiden. An die Unterscheidbarkeit der Wörter "Quick" und "Blick" dürfen daher nicht hohe Anforderungen gestellt werden.

Diese Wörter sind einander nach Klang und Aussehen ähnlich. Es verhält sich aber nicht so wie in Fällen, in denen Phantasienamen sich gleichen, z.B. die Wörter "Glygis" und "Hygis" ( BGE 47 II 360 ), "Hero" und "Coro" ( BGE 52 II 159 ), "Jora", "Cora", "Hora" und "Zora" ( BGE 76 II 172 ), "Alucol" und "Aludrox" ( BGE 78 II 379 ). Die Wörter "Quick" und "Blick" sind der deutschen Sprache entnommen. Wenn auch ersteres aus dem Niederdeutschen stammt und den schweizerischen Mundarten fremd ist, wurde es doch durch die Sprache der Zeitungen auch in der Schweiz einigermassen bekannt, z.B. in der Zusammensetzung "quicklebendig". Viele verstehen auch den Sinn, den das Wort "quick" im Englischen hat. Aber selbst wer es für einen Phantasienamen hält, wird es nicht mit dem Worte "Blick" verwechseln, dessen Sinn jeder deutsch verstehende Leser erfasst. Die Auffassung, das schweizerische Publikum sehe in "Quick" ein originelles Schlagwort, etwa ein Spasswort oder einen Tierlaut, hilft der Klägerin nicht. Gerade solche Eigentümlichkeit würde die Möglichkeit der Unterscheidung von dem banalen Worte "Blick" noch erhöhen. Nur auf die Unterscheidungskraft der beiden Wörter kommt es an, nicht auf den Grad der Geltung, den "Quick" als Marke im Verkehr erlangt haben mag.

Auch die Schriftzüge der von der Klägerin hinterlegten Marke einerseits und des Zeitungstitels "Blick" anderseits unterscheiden sich genügend voneinander. Sie erhöhen die Gefahr von Verwechslungen nicht.

Es kann daher der Beklagten nicht vorgeworfen werden, sie ahme die Marke der Klägerin in einer das Publikum irreführenden Weise nach.

2. Dem Art. 1 UWG handelt zuwider, wer den wirtschaftlichen Wettbewerb durch täuschende oder andere gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossende Mittel missbraucht (Abs. 1), namentlich wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren eines andern herbeizuführen (Abs. 2 lit. d).

a) Auch unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen unterscheidet sich das Wort "Blick" als Titel der Tageszeitung der Beklagten genügend von der Bezeichnung "Quick" der illustrierten Zeitschrift der Klägerin. Zu berücksichtigen ist freilich nicht nur, welchen Eindruck es bei markenmässiger Verwendung erweckt. Würde es bei nicht markenmässigem Gebrauch Anlass zu Verwechslungen geben, so wäre der Wettbewerb, den die Beklagte mit ihm treibt, unlauter. Allein es ist nicht zu ersehen, aus welchen besonderen Gründen es nicht genügend von "Quick" sollte unterschieden werden können, wenn es in der schriftlichen Reklame gebraucht wird. Wer die Reklame liest, hat zwar das Druckerzeugnis gewöhnlich zunächst nicht vor sich, überlegt sich aber nichtsdestoweniger, ob er eine Tageszeitung oder eine illustrierte Wochenschrift anschaffen will. In diesem Falle wird er das Erzeugnis zurückweisen, wenn er wegen eines Irrtums in der Bezeichnung den "Blick" verlangt hat, wie er umgekehrt die "Quick" zurückweisen wird, wenn er die Tageszeitung wünscht, sie aber aus Versehen als "Quick" bezeichnet. Entsprechend wird er sich verhalten, wenn er den mündlichen Ausruf eines Verkäufers missversteht, d.h. statt "Blick" "Quick" vernimmt oder umgekehrt. Daher ist die klangliche Ähnlichkeit der beiden Ausdrücke, die solche Hörfehler fördern mag, ohne Bedeutung.

b) Die Klägerin macht geltend, die Beklagte lehne sich auch dadurch, dass sie das Wort "Blick" in der linken oberen Ecke der Titelseite auf rotem rechteckigem Grunde anbringe, an das Vorbild der "Quick" an, die ihren Namen in gleicher Aufmachung trage. Dadurch sei die Gefahr der Verwechslung der beiden Erzeugnisse erhöht.

Es ist keine Eigenart der Wochenschrift der Klägerin, dass sie den Namen des Erzeugnisses auf der Titelseite links oben in weisser Schrift auf rotem rechteckigem Grunde trägt. Es gibt viele andere Zeitschriften und Zeitungen, die sich dieser Aufmachung bedienen. Dass auch die Beklagte das tut, verstösst daher nicht gegen Treu und Glauben, auch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass das Wort "Blick" dem Worte "Quick" nach Klang und Aussehen ähnlich ist. Der Gefahr von Verwechslungen beugen die Worte "Unabhängige Schweizer Tageszeitung" vor, die unter dem Worte "Blick" im roten Felde stehen.

Zudem kommt auf den Namen und seine Aufmachung für die Unterscheidbarkeit von Presseerzeugnissen der vorliegenden Art wenig an. Ob die beiden Blätter genügend voneinander unterschieden werden können, hängt von ihrer ganzen Ausstattung ab, soweit sie auch dem flüchtig beobachtenden Käufer nicht entgehen kann. Die "Quick" ist eine geheftete illustrierte Zeitschrift vom üblichen Format solcher Erzeugnisse. Ihre erste Seite wird von einem einzigen Bilde ausgefüllt, das in neuerer Zeit bunt gedruckt wird. Der "Blick" ist von grösserem Format. Die erste Seite weist verschiedene schwarz-weisse Bilder und auch Text auf. Der "Blick" ist im wesentlichen schwarz gedruckt. Einzelne Stellen sind rot hervorgehoben. Das Blatt ist so gefaltet, dass der Käufer nur den Viertel einer Seite erblickt. Er erkennt ohne weiteres, dass er eine Zeitung vor sich hat. Ihr Papier ist von gleicher Qualität wie üblicherweise das Papier anderer Tageszeitungen. Die "Quick" besteht aus besserem Papier und ist dicker und schwerer als der "Blick". Alle diese Unterschiede fallen auch dem flüchtigen Betrachter sofort auf, weshalb er den "Blick" trotz des Namens und der Aufmachung, in der dieser angebracht ist, nicht mit der "Quick" verwechseln kann. Niemand wird den "Blick" an Stelle der "Quick" annehmen; denn wer diese wünscht, will eine illustrierte Zeitschrift, und das ist der "Blick" offensichtlich nicht.

Die Rechtsbegehren der Klägerin halten daher auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 1 UWG nicht stand.

3. Die Klägerin macht geltend, "besondere Bekanntheit des Kennzeichens Quick" bewirke, dass jedes neue Zeichen sich deutlich von ihm fernhalten müsse. Weder Nichtkonkurrenten noch weniger die Konkurrenten der Klägerin dürften es durch Gebrauch eines andern an "Qui" oder "ick" antönendes Kurzwort "verwässern". Dadurch werde die durch Art. 28 ZGB geschützte Persönlichkeit der Klägerin verletzt.

a) Das schweizerische Schrifttum sieht in der sogenannten Verwässerung "berühmter Marken" vorwiegend eine Verletzung der Persönlichkeit und des Rechtes auf den Namen (Art. 28 f. ZGB) (E. MATTER, Kommentar zum MSchG, Zürich 1939 37, 117; E. MARTIN-ACHARD, La protection des marques notoirement connues, SJZ 46 117 ff.; R. VON GRAFFENRIED, Grundlagen und gegenseitiges Verhältnis der Normen des gewerblichen Rechtsschutzes, Diss. Bern 1952 99 ff.; R. VON BÜREN, Kommentar zum UWG, Zürich 1957 32, 144 f.). Nach einer anderen Auffassung ist die "berühmte Marke" ein besonderes Wirtschaftsgut, das gegen Schädigung zu schützen sei (A. TROLLER, ZSR nF 72 94; A. TROLLER, Die berühmte Marke, französisch in "La propriété industrielle" 1953 73 ff.). Auf diesem Boden steht auch die deutsche Rechtsprechung. Sie anerkennt die durch die "berühmte Marke" geschaffenen Werte als Bestandteile des Rechtsgutes des "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" und erachtet die sie beeinträchtigenden Handlungen als unerlaubt im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Wenn das Zeichen im Verkehr zum Schlagwort für das Unternehmen oder dessen Inhaber geworden ist, schützt sie es auch als Namen gemäss § 12 BGB (BGHZ 15 107 ff., 19 23 ff.; GRUR 1957 437, 1959 182 ff.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht an Marken oder anderen Bezeichnungen, die im Verkehr zu schlagwortartiger Benennung des Geschäftes oder Geschäftsinhabers gebraucht werden, ein "Individualrecht" oder "Persönlichkeitsrecht auf den Namen" ( BGE 64 II 244 ff., BGE 72 II 135 ff.). Es steht dem Namen- und Firmenrecht nahe. Die Klägerin vermag einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte daraus schon deshalb nicht abzuleiten, weil sie nach verbindlicher Ausführung des Handelsgerichts nicht behauptet hat, das Wort "Quick" habe sich im Verkehr als Bezeichnung ihres Verlages durchgesetzt. Auch in der Berufung behauptet sie nur Verkehrsgeltung des Zeichens für die von ihr herausgegebene Zeitschrift.

c) Aus dem Ansehen, das die Marke "Quick" angeblich errungen hat, erwächst der Klägerin ebenfalls kein Anspruch auf Unterlassung. Jedes Warenzeichen, sei es berühmt oder nicht, kann für den Inhaber einen Wert haben, weil es in Verbindung mit den Eigenschaften der gezeichneten Erzeugnisse, der Geschäftsorganisation und der Reklame zur Werbung und Erhaltung der Kundschaft beiträgt. Das bedeutet nicht, dass es gegen jede Einbusse an Ansehen, die es dadurch erleiden mag, dass andere das gleiche oder ein ähnliches Zeichen benützen, auch dann Schutz geniesse, wenn diese Mitbenützung weder gegen das Markenrechtsgesetz noch gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstösst. Diese beiden Gesetze bestimmen abschliessend, wann der Gebrauch einer fremden Marke unerlaubt ist. Die Auffassung, die berühmte Marke müsse weitergehenden Schutz geniessen, lässt sich weder mit der Persönlichkeit des Markeninhabers noch mit dessen wirtschaftlichem Interesse an solchem Schutze begründen. Der in der Marke liegende Wert ist nicht Ausfluss der Persönlichkeit des Markeninhabers, sondern kann nur seiner geschäftlichen Tätigkeit zugeschrieben werden. Dass diese ein in Geld umrechenbares Ergebnis zeitigte, bedeutet nicht, die Rechtsordnung müsse es nach allen Richtungen hin schützen. Nicht jede Stellung, die jemand in Verfolgung seiner geschäftlichen Tätigkeit errungen hat, geniesst Rechtsschutz. Jeder muss sich Werteinbussen seines "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes" gefallen lassen, soweit sie nicht auf ein Verhalten von Mitbewerbern oder anderen Personen zurückzuführen sind, das nach den die Materie beherrschenden Sondergesetzen unerlaubt ist. Das liegt in der Natur der Sache. Sich geschäftlich betätigen, heisst nach Erfolgen streben, die sich wegen gleicher Tätigkeit anderer auch wieder verflüchtigen können. Selbst wer aus dem Erfolg der Marke eines anderen Nutzen zieht, greift nicht in ein Rechtsgut ein, wenn er innerhalb der Grenzen bleibt, die ihm durch das Markenschutzgesetz und durch das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb gezogen sind.

Es kommt deshalb nichts darauf an, ob die Marke "Quick" so berühmt ist, wie die Klägerin glaubt, und ob der Gebrauch der Bezeichnung "Blick" für die Zeitung der Beklagten ihren angeblichen Ruhm zum Schaden der Klägerin "verwässert". Da die Beklagte weder das Markenschutzgesetz verletzt noch unlauteren Wettbewerb begeht, handelt sie nicht widerrechtlich. Die Klage ist deshalb abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni 1960 bestätigt.