BGE 92 II 1 vom 15. Februar 1966

1. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 février 1966 dans la cause Alex Martin SA contre l'Association suisse des fabricants de cigarettes.

A.- Comme elle subissait une discrimination de prix de la part des fabricants de cigarettes, groupés en une association suisse dont elle refusait de respecter les conditions de vente aux détaillants, la société Alex Martin SA, grossiste en tabacs à Fribourg, assigna l'association devant le Tribunal fédéral, par demande du 6 décembre 1962. Elle concluait à la cessation du boycott et au paiement de dommages-intérêts. Les 9 janvier et 18 novembre 1963, elle chiffra la seconde conclusion à fin octobre 1962, respectivement 1963, réservant le préjudice ultérieur.

Par arrêt du 16 mars 1965 (RO 91 II 25 sv.), la Ie Cour civile du Tribunal fédéral admit partiellement la demande: l'association refusait à tort au boycotté la bonification de 0,75% à 1,5% prévue par l'art. 13 de la convention conclue entre les fabricants le 15 décembre 1960; elle devait inviter aussitôt ses membres à l'accorder; elle était en outre condamnée à payer à la demanderesse une indemnité de 73 413 fr. 10, qui représentait le dommage causé par la discrimination du 1er avril 1961 au 31 octobre 1962.

Décidée le 12 janvier 1961 en assemblée générale, la mesure était en effet entrée en vigueur le 1er avril. Dès cette date, les fabricants ont omis la bonification dans les factures destinées à la demanderesse. Celle-ci a donc subi le dommage consécutif à la décision illicite au für et à mesure de leurs livraisons; à réception de chaque facture, elle connaissait exactement le préjudice qui lui était causé.

En exécution de l'arrêt, la défenderesse a payé, outre le montant qui y est fixé, une indemnité pour la période allant du 1er juillet 1964 au 16 mars 1965. Elle a refusé en revanche de réparer le dommage causé du 1er novembre 1962 au 30 juin 1964, que les parties arrêtent à 90 566 fr. Elle soutient que cette créance était prescrite.

Le 29 juin 1965, la demanderesse lui a fait notifier un commandement de payer, frappé d'opposition.

B.- Les parties étant convenues de saisir directement le Tribunal fédéral, Alex Martin SA a ouvert une seconde action le 9 novembre 1965. La demande tend au paiement de 90 566 fr. avec intérêts à 5% dès le 29 juin 1965. La défenderesse conclut au rejet de l'action.

Considérant en droit:

1. Seule l'exception de prescription est litigieuse, et plus précisément le point de départ du délai d'un an fixé par l'art. 60 al. 1 CO (en vertu de l'art. 23 al. 1 Lcart.):

Certains arguments de la demande sont manifestement dépourvus de fondement.

a) Rétablissant la jurisprudence antérieure à l'arrêt publié au RO 88 II 209, la Cour de céans a reconnu à la défenderesse la qualité d'association au sens des art. 60 sv . CC et, partant, la personnalité juridique et la capacité d'ester en justice (RO 90 II 333). L'incertitude qui a existé sur ce point de droit n'empêche pas que la demanderesse ait eu connaissance de l'auteur du dommage au plus tard le 6 décembre 1962, lorsqu'elle a saisi le Tribunal fédéral en raison de la décision qu'elle jugeait illicite. En effet, pour fixer le point de départ du délai de prescription, l'art. 60 CO vise la connaissance des faits, non de leur qualification juridique.

Pour la même raison, peu importe que l'illicéité de la discrimination n'ait été définitivement constatée que par l'arrêt du 16 mars 1965. Il suffit, au regard de l'art. 60 CO, que le lésé ait connu en fait la mesure. L'appréciation exacte des bases juridiques de la prétention, notamment de l'illicéité de l'acte dommageable, n'est pas requise (arrêt non publié rendu le 26 juin 1954 dans la cause Bochatay c. Roten).

b) La réserve de la prétention issue d'un dommage futur, faite au cours du premier procès, ne constitue pas un acte interruptif du cours de la prescription (RO 60 II 202/3; arrêt Schlotz c. Frossard, consid. 10 b, RO 91 II 429).

c) La demanderesse, enfin, n'allègue aucun fait qui donnerait à penser que la défenderesse, en invoquant la prescription, abuse de son droit au sens que la pratique a fixé.

2. Le délai de prescription de la créance déduite en justice dans le présent procès a été interrompu pour la première fois par le commandement de payer du 29 juin 1965. Il s'agit de savoir si, plus d'un an auparavant, la demanderesse avait eu "connaissance du dommage".

L'acte illicite consiste dans la décision du 12 janvier 1961, exécutée dès le 1er avril suivant par les membres de l'association, en vertu de leurs engagements statutaires. C'est un acte unique et instantané qui a engendré des effets dommageables identiques par leur nature, répétés au für et à mesure des factures adressées au lésé. Celui-ci a connu sur-le-champ, certainement et exactement, le montant dont il était frustré lors d'une livraison. L'ensemble du dommage qu'il a subi constitue-t-il néanmoins un dommage unique au regard de l'art. 60 al. 1 CO? Dans l'affirmative, un seul délai de prescription courait à compter du jour où le préjudice fut entièrement réalisé et où la demanderesse put en voir toute l'étendue, soit dès que la décision illicite cessa de sortir ses effets. Dans la négative, un délai distinct partait, pour le rabais refusé, dès la réception de chaque facture.

Sans doute paraît-il avéré que l'attitude des fournisseurs était aussi illicite et que la défenderesse répond solidairement avec ses membres (art. 50 CO). Mais la présente action est dirigée uniquement contre l'association, qui a commis un seul acte illicite. Peu importe donc que, s'agissant de la responsabilité des fabricants, la notion du préjudice causé par chacun d'eux puisse être envisagée différemment.

3. Selon la jurisprudence constante relative à l'art. 60 al. 1 CO (RO 74 II 37; 89 II 404 , 417), le dommage n'est réputé réalisé (abgeschlossen) qu'au moment où il s'est manifesté complètement. C'est ainsi qu'il est considéré comme un tout, et non comme la somme de préjudices distincts, lorsque son ampleur résulte d'une situation qui évolue, de manière irréversible ou non, régulière ou irrégulière. Dans cette hypothèse, qui se produit notamment lorsqu'une perte de gain s'étale dans le temps, par exemple en raison d'une incapacité de travail passagère ou permanente, le délai de prescription ne saurait courir avant le terme de l'évolution. Il suit en outre du principe posé que les divers chefs de préjudice issus d'un même acte illicite ne constituent pas des dommages distincts, mais les éléments d'un seul dommage, réalisé lorsque le dernier, dans l'ordre chronologique, est survenu. Ainsi en est-il des frais médicaux et pharmaceutiques (damnum emergens) et de la perte de gain (lucrum cessans) résultant de l'incapacité temporaire de travailler ou de l'invalidité permanente en cas de lésions corporelles.

Certes, il s'agit là d'ordinaire d'actes instantanés qui ont pour effet médiat un préjudice (la perte de gain, par exemple) dont l'étendue n'est connue que lorsque le fait immédiatement générateur (la lésion corporelle, l'atteinte à la réputation commerciale) a terminé son évolution. Il reste que le délai de prescription ne court pas quand bien même certains éléments du préjudice sont constants et qu'ils se distinguent d'autres éléments. Cette conception de l'unité du dommage procède du but de l'institution de la prescription. Si la sécurité juridique interdit que l'on invoque tardivement des prétentions dont l'existence ou l'étendue ne peuvent plus être constatées avec certitude, la preuve étant rendue difficile par l'écoulement du temps (RO 89 II 437), cette considération essentielle n'est pas de mise, s'agissant de courts délais surtout, lorsque les éléments du préjudice ne sont pas encore tous réalisés. On ne saurait obliger le lésé à diviser son action et à procéder selon la loi au für et à mesure que se produit chaque effet partiel et distinct: cette complication sérieuse ne sert pas la sécurité juridique que l'institution veut promouvoir.

4. La notion large du dommage s'applique a fortiori dans certaines situations où l'acte illicite n'apparaît pas unique et instantané et où, pour cette raison, le préjudice peut varier et s'amplifier.

Ainsi l'atteinte aux intérêts personnels d'un époux résultant d'une liaison adultère de son conjoint provient en général d'un ensemble de faits de portée et de gravité diverses. Le délai de l'art. 60 CO ne court que lorsque le lésé peut se faire une idée précise de l'importance de l'atteinte dans son ensemble, même si certains actes antérieurs suffisaient déjà à fonder l'action (RO 43 II 319 consid. 4); alors seulement, il connaît le dommage.

Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a fixé le point de départ du délai de prescription lorsqu'un acte continu ou continué (au sens du droit pénal) a causé un préjudice dont les éléments, de même nature, s'accumulent tant que dure l'état illicite. Ainsi, le dommage n'est pas réalisé par la seule exécution du séquestre, mais subsiste aussi longtemps que la mesure est en force; partant, le délai commence à courir lorsque celle-ci est rapportée (RO 14 p. 630; contra: RGZ 106 p. 285). Dans cette hypothèse, où un acte unique engendre une situation que seule sa révocation peut faire cesser, la doctrine range aussi l'arrestation illégale (BECKER, no 7 ad art. 60 CO). Il en est une seconde, où l'activité dommageable, bien qu'elle procède d'une résolution unique, s'est répétée. L'imitation illicite de l'emballage d'un concurrent constitue un tel "délit continué"; tant que persistent les actes déloyaux, le délai de prescription ne court pas (RO 55 II 253 consid. 2).

Ces deux dernières espèces se distinguent seulement par les modalités de l'acte illicite, mais non quant à la notion de dommage. On est en présence, non certes d'une situation qui évolue (consid. 3; RO 43 II 319), mais néanmoins d'un préjudice résultant de l'addition d'éléments identiques, dont l'intensité est mesurée par le seul écoulement du temps (séquestre, détention) ou par le mouvement des affaires (concurrence déloyale). Il est significatif que la jurisprudence, bien que ces circonstances n'aient par nature qu'un rapport extérieur et lâche avec l'existence du dommage, a refusé, là encore, de diviser le préjudice global.

Il apparaît donc que l'unité du dommage est le corollaire constant de l'unité de l'acte qui l'engendre. A l'unité de l'attitude dommageable qui, procédant d'une seule détermination, dure ou se répète, correspond l'unité du dommage que cette attitude cause au lésé par sa persistance ou sa répétition: le même dommage varie et s'amplifie.

Il serait logique que ce principe s'appliquât dans le présent litige. L'espèce est analogue à celles qui viennent d'être rappelées - aux deux dernières surtout -, sauf à remarquer que les éléments successifs du préjudice sont ici matérialisés et individualisés par les factures des fabricants, donc perceptibles immédiatement avec certitude et précision.

5. Encore que le résultat ne soit pas à lui seul décisif, il n'est pas sans intérêt de comparer des domaines voisins de la prescription annale de l'art. 60 al. 1 CO.

a) A l'exception d'une seule, les lois spéciales qui régissent des situations semblables adoptentla règle de l'art. 60 CO, soit par un simple renvoi exprès ou tacite, soit par une disposition propre (cf. art. 23 al. 1 Lcart.; art. 7 LCD; art. 73 al. 1 LBI; art. 44 LDA; LDMI). On ne saurait étayer une interprétation large de la connaissance du dommage directement sur la réglementation de l'action en cessation de trouble qu'elles prévoient, car cette action ne se prescrit pas (RO 88 II 178 consid. 2). Tout au plus trouvera-t-on quelque analogie dans le fait que la prétention ne s'exerce qu'autant que persiste l'activité dommageable. L'art. 28 LMF en revanche, qui constitue l'exception, précise que le délai de prescription court à compter du dernier acte de contravention. Il en était de même de la jurisprudence relative à l'art. 48 a LBI 1907, qui se référait à la notion pénale d'acte continué (cf. RO 86 II 414/5). Ces deux dernières lois - dont la seconde est abrogée - visent, dans leur texte même, toute action civile, et partant aussi l'action en dommages-intérêts, qui se prescrit (cf. RO 86 II 414/5). Elles ont vu le jour alors que s'appliquait déjà l'ancien art. 69 a CO, dont le contenu est identique à celui de l'art. 60 actuel. Si, dans une règle spéciale édictée sur le point aujourd'hui litigieux, ces lois préférèrent une solution qui évite la division éventuelle des actions, lorsque dure longtemps la situation illicite, en retardant le point de départ du délai de prescription de celle qui tend - non à la cessation du trouble - mais au paiement d'une indemnité, on ne voit pas les motifs qui auraient incliné le législateur à choisir une autre voie pour le domaine d'application du code des obligations et des autres lois spéciales. Un tel choix pourrait entraîner, si l'on reproche au demandeur d'être à tard, un traitement différent suivant le fondement de l'action en dommages-intérêts issue d'un fait déterminé. Il en irait ainsi, par exemple, lorsque l'usurpation d'une marque déposée constitue à la fois une atteinte à la marque (sur un emballage ou sur la marchandise - art. 28 LMF) et un acte de concurrence déloyale (sur des prospectus ou des catalogues - art. 7 LCD). Or il tombe sous le sens qu'une certaine cohérence et une certaine unité paraissent souhaitables dans la réglementation de domaines voisins.

b) En l'espèce, seule la prescription annale est en jeu. Mais l'art. 60 CO prévoit également un délai de dix ans, qui court dès le jour où le fait dommageable s'est produit. Cette institution subsidiaire (VON TUHR/SIEGWART, I p. 375) veut épargner l'auteur lorsque l'effet dommageable ne s'est pas encore manifesté dix ans après l'acte illicite. Elle repose sur l'idée que le dies a quo de la prescription décennale est antérieur à celui de la courte prescription annale. Or, au contraire de la jurisprudence et de la doctrine allemandes, qui rejettent pour le droit civil les notions d'acte continu et continué (GRUR 1932 p. 320; REIMER, GRUR 1932 p. 669), le Tribunal fédéral fait courir le délai de la prescription décennale, dans ces cas, du dernier acte illicite (pour l'art. 679 CC: RO 81 II 445 consid. 3 et 4). Si la violation continue ou successive d'un droit créait, quant à la sauvegarde du délai d'un an, autant de dommages que d'actes, la prescription pourrait être acquise alors que le délai de dix ans n'aurait pas encore commencé à courir. Ce serait une anomalie.

6. Ce qui précède assoit le principe général de l'unité du dommage, dégagé explicitement par l'arrêt publié au RO 74 II 37. Il n'y a lieu de s'en départir que si la succession des effets dommageables présente une solution de continuité. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

a) Le présent litige offre une première particularité. La demanderesse n'a pas subi un dommage qui évoluait, comme une atteinte à l'intégrité corporelle, mais un préjudice constant et d'emblée déterminable dans son élément essentiel. Elle était privée d'un pourcentage précis du chiffre d'affaires de la branche cigarettes de son commerce, au für et à mesure des livraisons des grossistes. Mais l'absence du caractère intrinsèquement évolutif du dommage n'a pas incliné le tribunal à s'écarter du principe (cf. consid. 4 ci-dessus, et notamment RO 55 II 253 consid. 2).

b) Une seconde particularité est plus importante et c'est sur elle que se fonde la défenderesse. La victime du boycott a connu, certainement et exactement, le montant, individualisé par une facture, dont elle était frustrée lors de chaque livraison distincte d'un fournisseur membre de l'association.

Cette circonstance paraît toutefois secondaire, elle aussi. Au stade de l'exécution de la décision du 12 janvier 1961, de nombreux actes distincts ont violé le même bien juridiquement protégé et contribué à créer les divers éléments du dommage voulu par la défenderesse. De même que, lorsque les actes isolés sont issus d'une intention unique qui les relie intimement les uns aux autres, il ne serait pas naturel, quant au point de départ du délai de prescription, de diviser l'ensemble des faits illicites (RO 86 II 415), ainsi serait-il illogique de renoncer à considérer comme une unité le dommage dont les éléments, de nature identique, se réalisent successivement (dans le même sens: SJZ 1962 p. 186 = Maximes lucernoises X no 640). Au demeurant, comme le relève le premier arrêt cité, la division artificielle de l'effet d'une résolution unique conduirait à des désagréments pratiques - la multiplication des actes interruptifs, notamment des actions - sans que le but de la prescription l'exige.

Certes, si l'activité illicite dure très longtemps, le principe de l'unité du dommage, combiné au besoin avec la notion de délit continu ou continué, permettrait d'allouer des indemnités pour une durée supérieure - et de beaucoup - au délai absolu de dix ans; après s'être accommodé d'un boycott, le lésé pourrait se rebiffer soudain au bout d'un très grand nombre d'années. Mais la loi (art. 28 LMF) et la jurisprudence (RO II 253) n'ont pas reculé devant cette conséquence dans les domaines voisins des marques de fabrique, des brevets d'invention, du droit d'auteur et de la concurrence déloyale. Au demeurant, l'interprétation large de l'art. 60 CO corrige la brièveté du délai d'un an. En outre, l'hypothèse envisagée est plutôt théorique. En effet, si elle tolère longtemps une atteinte à ses intérêts qui engendre un dommage sérieux, la victime manifeste d'ordinaire par sa passivité même une renonciation, voire l'aveu de la légitimité de la lésion, et incline à lui opposer l'art. 2 al. 2 CC lorsqu'enfin elle prétend un droit (cf. RO 73 II 189 consid. 5, pour la propriété intellectuelle). S'agissant d'appliquer la loi sur les cartels, le juge estimera logiquement, si les discriminations ont duré pendant très longtemps sans compromettre l'existence économique du boycotté, que l'entrave à la concurrence ne présentait pas la gravité qui, selon la loi, la rend illicite.

Une dernière considération justifie qu'on s'en tienne en l'espèce au principe de l'unité du dommage. Celui-ci a été appliqué, jusqu'à présent, si les divers éléments du préjudice sont de même nature; y apporter une exception lorsque tous, ou certains seulement, peuvent être individualisés, isolés et déterminés avec précision risquerait de compromettre tant la clarté, et partant la force de la règle, que la sécurité du droit.

7. Vu ce qui précède, il faut donc juger le point qui reste litigieux en l'espèce à la lumière du principe selon lequel le dommage causé par un seul acte, ou par un état continu, ou enfin par une suite d'actes procédant d'une résolution unique, constitue un tout lorsqu'il s'agit de fixer le point de départ du délai de prescription prévu à l'art. 60 CO, quand bien même il peut s'analyser en éléments homogènes distincts qui surviennent successivement. Le délai que devait respecter la demanderesse n'a donc commencé à courir que lorsque l'activité illicite, et partant le dommage, a cessé: c'est à ce moment-là seulement, soit le 16 mars 1965, que l'on pouvait déterminer exhaustivement l'objet de l'action. Il s'ensuit que l'exception de prescription doit être rejetée; en effet, le délai d'un an n'était pas écoulé le 29 juin 1965, lorsque la demanderesse en interrompit le cours.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Condamne l'Association suisse des fabricants de cigarettes à payer à Alex Martin SA la somme de 90 566 fr. avec intérêts à 5% dès le 29 juin 1965.