BGE 93 I 154 vom 8. März 1967

18. Urteil vom 8. März 1967 i.S. Gemeinde Volketswil gegen Gryfag Immobilien AG und Mitbeteiligte sowie Regierungsrat des Kantons Zürich.

A.- Das zürch. Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BG) enthält eine eingehende und umfassende Ordnung des öffentlichen Baurechts. Gewisse Gemeinden unterstehen dem BG von Gesetzes wegen oder können ihm für ihr ganzes Gebiet oder Teile desselben durch Beschluss des Kantons- oder Regierungsrates unterstellt werden (§ 1 Abs. 1). Ausserdem sind die Gemeinden berechtigt, da, wo das BG nicht anwendbar ist, für Neubauten an Strassen, öffentlichen Plätzen usw. wenigstens Bau- und Niveaulinien festzustellen, in welchem Falle einzelne Bestimmungen des BG Geltung haben (§ 1 Abs. 2).

Für das dem BG in vollem Umfange unterstellte Gebiet sind die Gemeinden verpflichtet zur Aufstellung von Bauordnungen, in denen Bauzonen mit verschiedener Ausnützungsmöglichkeit ausgeschieden werden können (§ 68). Für Gebiete, die dem BG gemäss § 1 Abs. 2 unterstellt sind, können die Gemeinden ebenfalls Bauordnungen mit den nämlichen Zonen wie für die in vollem Umfange unterstellten Gebiete erlassen (§ 68a). In den Gemeindebauordnungen dürfen im wesentlichen noch unüberbaute Gebiete unter gewissen Voraussetzungen mit einem dauernden Bauverbot belegt werden (§ 68b); ferner können vorwiegend land- und forstwirtschaftlich genutzte Gebiete von der Einteilung in eine Zone ausgenommen werden (§ 68c). Die Bauordnungen der Gemeinden unterliegen der Genehmigung des Regierungsrates (§ 68e).

B.- Die Gemeinde Volketswil ist seit dem Jahre 1950 mit ihrem ganzen Gebiet dem BG im Sinne von § 1 Abs. 2 unterstellt. Am 26. März 1962 erliess sie eine Bauordnung mit Zonenplan, die vom Regierungsrat am 30. Juli 1964 genehmigt wurde. Im Zonenplan wurde u.a. auch ein grösseres Gebiet im Sinne von § 68c von der Einzonung ausgenommen und dem "übrigen Gemeindegebiet" zugeteilt, das im Rahmen einer neueren bäuerlichen Siedlung landwirtschaftlich genutzt wurde. In der Folge ging der grösste Teil dieses Landes in das Eigentum zweier Bauunternehmungen und einer Lebensversicherungsgesellschaft über, welche beabsichtigen, darauf und im angrenzenden Gebiet Miethäuser mit rund 1300 Wohnungen zu erstellen. Im Hinblick auf diese Überbauungspläne stellte der Gemeinderat Volketswil der auf den 2. April 1965 einberufenen Gemeindeversammlung den Antrag, das erwähnte, bisher zum "übrigen Gemeindegebiet" gehörende Land in die Wohnzone W 4 umzuzonen. Die Gemeindeversammlung lehnte dies mit 170 gegen 31 Stimmen ab. Ein hiegegen von den vier Grundeigentümern des Gebietes erhobener Rekurs wurde vom Bezirksrat Uster abgewiesen, vom Regierungsrat des Kantons Zürich dagegen dahin gutgeheissen, dass er die Gemeinde anwies, den Zonenplan, eventuell unter Ergänzung der Gemeindebauordnung, im Sinne der Erwägungen abzuändern. Der Begründung dieses Entscheids ist zu entnehmen: Das streitige Gebiet sei praktisch völlig von definitiven Bauzonen umschlossen, und es komme ihm eine zentrale Lage im städtebaulichen Entwicklungsbereich der Gemeinde zu. Eine zweigeschossige, ausnützungsmässig auf 0,2 beschränkte Überbauung, wie sie nach den für das "übrige Gemeindegebiet" geltenden Vorschriften heute zulässig wäre, wäre städtebaulich zum mindesten im westlichen Teil wenig sinnvoll, wo unvermittelt Zonen mit intensiver Ausnützung (Kernzone von Hegnau und Zone für 3-geschossige Bauten) anschliessen. Dazu komme, dass das Gebiet praktisch den gleichen, wenn nicht sogar höheren Erschliessungsgrad aufweise, wie die umliegenden Bauzonen (wird näher ausgeführt). Unter diesen Umständen erscheine die weitere Belassung im "übrigen Gemeindegebiet" nicht mehr als zweckmässig. Da bei der Zoneneinteilung die Frage der Zweckmässigkeit mit dem öffentlichen Interesse an einem Eingriff in das private Eigentum zusammenfalle, so sei mit der Unzweckmässigkeit auch die Verfassungswidrigkeit der fraglichen Zoneneinteilung festgestellt (vgl. BGE 77 1 218, 74 I 150). Die Änderung des Zonenplans könne indes nach ständiger Praxis nicht durch den vorliegenden Entscheid erfolgen, sondern liege dem Gemeindegesetzgeber ob. Da das Gebiet mittelbar oder unmittelbar an Zonen verschiedener Ausnützung und Bewerbung angrenze, böten sich verschiedene zweckmässige Lösungen an, unter denen der Gemeindegesetzgeber zu wählen habe.

C.- Gegen diesen Rekursentscheid des Regierungsrates führt die Gemeinde Volketswil staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie macht Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 48 KV) geltend und bringt zur Begründung im wesentlichen vor: Die Gemeinde habe mit ihrem Beschluss, das streitige Land im "übrigen Gemeindegebiet" zu belassen, im Rahmen der selbständigen Erfüllung einer ihr übertragenen Aufgabe gehandelt. Der Gemeindegesetzgeber verfüge gemäss §§ 1 Abs. 2, 68 Abs. 1, 68a usw. BG über erhebliche Rechtsetzungskompetenzen. Die Gemeinde sei daher insoweit autonom. Dem stehe nicht entgegen, dass die Gemeindebauordnungen der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen, da § 68e BG nicht sage, wie weit die Überprüfungsbefugnis des Regierungsrates gehe, und die Vermutung für eine blosse Rechtskontrolle spreche. Selbst wenn ihm aber unbeschränkte Überprüfungsbefugnis zustehen sollte, würde dies die Gemeindeautonomie noch nicht ausschliessen, da die Ermessenskontrolle kein geeignetes Kriterium zur Bestimmung des Umfangs der Autonomie sei. Einzige Voraussetzung der Nichteinzonung von Land sei nach § 68c BG, dass es vorwiegend land- und forstwirtschaftlich genutzt werde, und das treffe für das streitige Gebiet offensichtlich zu. Die Annahme, die Belassung im "übrigen Gemeindegebiet" sei nicht mehr zweckmässig, sei falsch, da das eingezonte Gebiet der rund 3000 Einwohner zählenden Gemeinde noch Platz für 12-15'000 weitere Einwohner biete und es städtebaulich und planerisch unerwünscht sei, vor Überbauung dieses Gebietes weitere Gebiete einzuzonen. Davon abgesehen sei es falsch, wenn der Regierungsrat die Unzweckmässigkeit der Verfassungswidrigkeit gleichsetze, um seinen Entscheid zu begründen.

D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellen die Beschwerdegegner.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1./2. - (Prozessuales).

3. Durch den angefochtenen Entscheid ist der Beschluss, mit dem die Gemeindeversammlung von Volketswil die Änderung des 1962 erlassenen Zonenplans abgelehnt hat, aufgehoben und die Gemeinde angewiesen worden, den Zonenplan, eventuell unter Ergänzung der Bauordnung, zu ändern. Der Entscheid trifft die Beschwerdeführerin somit in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt, nämlich als Gesetzgeberin. In dieser Eigenschaft ist sie zur staatsrechtlichen Beschwerde nur legitimiert, soweit sie die Verletzung ihrer Autonomie geltend macht ( BGE 92 I 374 Erw. 1 und BGE 93 I 66 Erw. 2 je mit Verweisungen). Das ist denn auch die einzige Rüge, die mit der vorliegenden Beschwerde erhoben wird.

4. Nach Art. 48 zürch. KV sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Während Art. 52 KV die Aufgaben der Kirch- und Schulgemeinden kurz angibt, werden diejenigen der hier in Frage stehenden politischen Gemeinde in der KV nicht aufgezählt und umschrieben. Der Verfassungsgesetzgeber hat es also der einfachen Gesetzgebung überlassen, den Bereich der Gemeindeangelegenheiten zu bestimmen. Der Umfang der Autonomie der politischen Gemeinde im Kanton Zürich ergibt sich somit, wie in verschiedenen andern Kantonen, aus dem kantonalen Gesetzesrecht.

5. Beim Entscheid darüber, inwieweit die Gemeinde autonom sei, hat das Bundesgericht in letzter Zeit nicht mehr auf die herkömmliche Unterscheidung zwischen eigenem und übertragenem Wirkungskreis abgestellt. Es hat vielmehr die Gemeindeautonomie als die Zuständigkeit der Gemeinde zur selbständigen Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben bezeichnet und erklärt, eine Gemeinde sei insoweit autonom, als ihr durch Verfassung oder Gesetz freies Ermessen in Rechtsetzung und Verwaltung eingeräumt sei und sie dieses Ermessen frei von staatlicher Kontrolle betätigen dürfe ( BGE 89 I 111 /2, BGE 91 I 42 Erw. 3, BGE 92 I 375 Erw. 2a). Diese Auffassung und die im erstgenannten Urteil erwähnten Ausführungen von GIACOMETTI (Staatsrecht der schweiz. Kantone S. 75) sind in der Rechtslehre kritisiert worden. LIVER (ZBl 50/1949 S. 40 ff.) und HUBER (ZBJV 100/1964 S. 339 und 419) erblicken in der Ermessenskontrolle kein geeignetes Kriterium zur Abgrenzung des Autonomiebereichs und rechnen zu diesem diejenigen Aufgaben, die nach dem "Herkommen" und der "innern Kennzeichnung" als örtliche zu gelten haben. Diese Kriterien erscheinen indessen auch abgesehen davon, dass sie die Stellung und den Rechtsschutz der Gemeinden kaum verbessern würden, als wenig geeignet. Einmalsind sie reichlich unbestimmt.

Sodann gibt das Herkommen, auf das jene Autoren besonderes Gewicht legen, zwar Aufschluss über den ursprünglichen Autonomiebereich, versagt aber als Kriterium, wenn und soweit die Autonomie durch die kantonale Gesetzgebung in der Folge eingeschränkt worden ist. Gerade das ist aber infolge der Entwicklung der Verhältnisse auf weiten Gebieten geschehen. So sahen sich manche Kantone veranlasst, insbesondere das öffentliche Baurecht mehr oder weniger eingehend in einem kantonalen Gesetz zu ordnen, darin aber, um den verschiedenen örtlichen Verhältnissen und Bedürfnissen Rechnung zu tragen, die Gemeinden zur Aufstellung von Baupolizeivorschriften, Bauordnungen, Zonen- und andern Plänen usw. zu ermächtigen, wobei diese Erlasse und Pläne der Gemeinden in der Regel der Genehmigung durch eine kantonale Behörde (Grosser Rat oder Regierungsrat) unterliegen. In solchen Fällen ist es oft zweifelhaft, ob und inwieweit das öffentliche Baurecht zum eigenen oder übertragenen Wirkungskreis der Gemeinde gehört (vgl. BGE 89 I 112 Erw. 2a). Im Urteil vom 11. Mai 1960 i.S. Keller c. Regierungsrat des Kantons Aargau (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. A. Nr. 32 und ZBl 62/1961 S. 69 ff.) hat das Bundesgericht diese Frage, die sich dort in bezug auf die gesetzliche Grundlage einer Gemeindezonenordnung stellte, für das öffentliche Baurecht im herkömmlichen Sinne offen gelassen und entschieden, dass jedenfalls die Planungsmassnahmen des modernen Baurechts nicht mehr zu den Gemeindeaufgaben gehören. Für den Kanton Graubünden hat es in den letzten Jahren wiederholt festgestellt, dass die Rechtsetzung der Gemeinden auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts in den Bereich ihrer Autonomie falle, da es an einer umfassenden Regelung dieser Materie durch ein kantonales Gesetz fehlt und die kantonalen Behörden die von den Gemeinden erlassenen Vorschriften nur auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen dürfen ( BGE 91 I 42 Erw. 4, BGE 92 I 375 Erw. 2 und 3 sowie Urteil vom 28. April 1965 i.S. Gemeinde St. Moritz, ZBl 66/1965 S. 400 ff.). Dagegen hat das Bundesgericht für den Kanton Basel-Landschaft gegenteilig entschieden, da dort das öffentliche Baurecht in einem kantonalen Gesetz umfassend geordnet ist und der Regierungsrat die seiner Genehmigung unterliegenden Gemeindeerlasse nicht nur auf ihre Rechtmässigkeit, sondern auch auf ihre Zweckmässigkeit hin überprüft (Urteile vom 25. Januar 1956 i.S. Gemeinde Binningen, vom 7. Dezember 1960 i.S. Gemeinde Oberwil und vom 3. Februar 1965 i.S. Gemeinde Münchenstein). Diese Schlussfolgerung erscheint indes, jedenfalls was die den Gemeinden überlassene Rechtsetzung betrifft, als unbefriedigend. Die Entwicklung der Verhältnisse führt dazu, dass immer mehr bisher durch gemeindliches Recht geregelte Gebiete mehr oder weniger eingehend durch kantonale Gesetze geordnet werden. Soweit diese Gesetze nicht abschliessend sind, sondern die Gemeinden zur Rechtsetzung ermächtigen und ihnen dabei ein gewisses Ermessen einräumen, müssen die Gemeinden, sollen sie nicht zu blossen Verwaltungsstellen des Staates herabsinken, gegen Eingriffe der kantonalen Verwaltung in dem ihnen durch den Gesetzgeber vorbehaltenen Bereich geschützt werden. Diesen Schutz verdient die gemeindliche Rechtsetzung nicht nur, soweit sie sich auf den eigenen Wirkungskreis bezieht, sondern auch für Angelegenheiten des sog. übertragenen Wirkungskreises, in denen das kantonale Gesetz den Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit lässt (vgl. LIVER a.a. O. S. 45), und zwar ohne Rücksicht darauf, inwieweit ihre Erlasse der Kontrolle durch eine staatliche Behörde unterworfen sind. Nach dem Umfange dieser Kontrolle bestimmt sich lediglich, wann die Autonomie der Gemeinde verletzt ist. Dürfen die kantonalen Behörden die Gemeindeerlasse lediglich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen, so ist die Gemeindeautonomie verletzt, wenn sie auch die Zweckmässigkeit überprüfen oder ihre Prüfungsbefugnis dadurch überschreiten, dass sie das Vorliegen einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Rechtsverletzung annehmen ( BGE 92 I 376 Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Wo dagegen die kantonalen Behörden die Gemeindeerlasse auch auf ihre Zweckmässigkeit überprüfen dürfen, kann von einer Verletzung der Gemeindeautonomie nur die Rede sein, wenn sie das ihnen bei dieser Überprüfung einzuräumende Ermessen missbrauchen.

6. Das zürch. BG enthält eine umfassende Ordnung des öffentlichen Baurechts. Diese ist aber nicht abschliessend, sondern sieht den Erlass von Bauordnungen und Zonenplänen durch die Gemeinden vor (§§ 68-68e). Der Regierungsrat hat von jeher die Auffassung vertreten, dass der Kanton mit dem BG die Gesetzgebungsbefugnis auf dem Gebiet des Baurechts für sich in Anspruch genommen habe und die Gemeindebauordnungen daher ihre Grundlage in der Delegation einer kantonalen Zuständigkeit und nicht in der Gemeindeautonomie (Art. 48 KV) haben. Das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung in Fällen, wo die gesetzliche Grundlage einer in einer Gemeindebauordnung enthaltenen öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung streitig war, angeschlossen ( BGE 30 I 65 Erw. 3, BGE 74 I 150 Erw. 3a). Daraus lässt sich jedoch für den vorliegenden Fall schon deshalb nichts ableiten, weil es sich dort um Gemeinden handelte, die gemäss § 1 Abs. 1 dem BG in vollem Umfange unterstanden und daher gemäss § 68 zum Erlass einer Bauordnung verpflichtet waren. Die Beschwerdeführerin gehört nicht zu diesen Gemeinden und ist frei, eine Bauordnung mit oder ohne Zonenplan zu erlassen oder nicht (§ 68a BG). Ferner ist sie, wie übrigens auch die dem BG in vollem Umfange unterstellten Gemeinden, grundsätzlich frei in bezug auf die Einteilung ihres Gebietes in Bauzonen mit verschiedener Ausnützungsziffer wie auch in bezug auf den Entscheid, ob Gebiete, auf welche die §§ 68b und 68c BG zutreffen, mit einem dauernden Bauverbot zu belegen bzw. von der Einteilung in eine Bauzone auszunehmen seien. Der Beschwerdeführerin steht somit hinsichtlich Erlass und Ausgestaltung des Zonenplans eine so grosse Entscheidungsfreiheit zu, dass es sich rechtfertigt, sie auf diesem Gebiete als "selbständig" im Sinne von Art. 48 KV und damit als autonom zu betrachten.

Diese Autonomie ist freilich insofern beschränkt, als die Bauordnungen aller Gemeinden, seien sie dem BG nach Abs. 1 oder 2 von § 1 unterstellt, gemäss § 68e BG der Genehmigung des Regierungsrates unterliegen. Über den Umfang des Kontrollrechts des Regierungsrates sagt das Gesetz selber nichts. Der Regierungsrat pflegt sich bei der Überprüfung von Gemeindebauordnungen und zugehörigen Zonenplänen eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, hat aber stets den Standpunkt vertreten, er habe sie auch auf ihre Zweckmässigkeit und Angemessenheit zu überprüfen. Demgegenüber behauptet die Beschwerdeführerin, er habe sich auf die Rechtskontrolle zu beschränken. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht, da es sich um die Auslegung kantonalen Gesetzesrechtes handelt, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen. Nun lässt schon Art. 48 KV eine beschränkte Ermessenskontrolle zu, wenn er in Satz 2 bestimmt, Gemeindebeschlüsse könnten in sachlicher Beziehung nur angefochten werden, wenn sie "offensichtlich über den Zweck der Gemeinde hinausgehen... oder die Rücksichten der Billigkeit in ungebührlicher Weise verletzen", und aus Satz 1 ergibt sich, dass die Kontrolle durch die Gesetzgebung noch weiter gezogen werden kann. Dass dem Regierungsrat auch die Ermessenskontrolle zustehe, lässt sich schon wegen der Tragweite der in Frage stehenden Gemeindeerlasse mit guten Gründen vertreten. Bauordnungen und insbesondere Zonenpläne haben für die betroffenen Bürger Eingriffe in das Eigentum zur Folge, die namentlich in den Fällen der §§ 68b und 68c BG sehr schwer sein können. Dazu kommt, dass der Zonenplan einer Gemeinde auch Interessen der Nachbargemeinden berühren und es sich als notwendig erweisen kann, ihn auf regionale und kantonale Planungen abzustimmen. Angesichts dieser sich unter Umständen widerstreitenden privaten und verschiedenartigen öffentlichen Interessen erscheint es sachlich gerechtfertigt, dass der Regierungsrat Gemeindebauordnungen und Zonenpläne auch auf ihre Zweckmässigkeit überprüfen darf. Zum mindesten aber kann diese Auslegung von § 68e BG, der sich über den Umfang der Überprüfungsbefugnis ausschweigt, nicht als unhaltbar, willkürlich bezeichnet werden.

Durfte der Regierungsrat aber den Beschluss, mit dem die Gemeindeversammlung die Einzonung des den vier Beschwerdegegnern gehörenden Landes ablehnte, auch auf seine Zweckmässigkeit hin überprüfen, so wäre die Gemeindeautonomie nach dem in Erw. 5 am Schluss Gesagten nur verletzt, wenn er das ihm bei dieser Prüfung einzuräumende Ermessen missbraucht hätte. Das wird aber in der Beschwerde weder ausdrücklich noch dem Sinne nach geltend gemacht und ist auch nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin bezeichnet als falsch sowohl, dass der Regierungsrat die weitere Belassung des streitigen Landes im "übrigen Gemeindegebiet" als unzweckmässig betrachtete, wie auch, dass er die Unzweckmässigkeit der Verfassungswidrigkeit gleichsetzte. Mit letzterem wollte der Regierungsrat offenbar sagen, die weitere Auszonung liege nicht mehr im öffentlichen Interesse und laufe daher, gegenüber den betroffenen Grundeigentümern, auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie hinaus. Ob dieser Schluss richtig sei, braucht nicht geprüft zu werden, da es genügt, wenn in der Annahme, der Zonenplan sei in der heutigen Gestalt nicht mehr zweckmässig, kein Ermessensmissbrauch liegt. Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das streitige Gebiet wegen seiner Lage zwischen den Dörfern Volketswil und Hegnau und seiner Umschliessung durch die bedeutendsten Strassen der Gemeinde dazu berufen sei, einmal das Zentrum der Gemeinde zu werden, und dass es daher unzweckmässig sei, dieses Gebiet, das völlig von Bauzonen mit zum Teil intensiver Ausnützung umgeben sei und einen hohen Erschliessungsgrad aufweise, nicht in das Baugebiet einzubeziehen. Wenn angesichts dieser in der Beschwerde nicht bestrittenen tatsächlichen Verhältnisse der Regierungsrat annahm, die privaten und allgemeinen öffentlichen Interessen an der Einzonung überwögen das Interesse der Gemeinde, ihre im Verhältnis zum bisher überbauten Gebiet freilich umfangreichen Bauzonen vorläufig nicht zu erweitern, so ist dies verständlich und kann jedenfalls nicht als Ermessensmissbrauch bezeichnet werden. Von einem solchen könnte allenfalls dann gesprochen werden, wenn die an sich gerechtfertigte Einzonung die Beschwerdeführerin vor Aufgaben stellen würde, denen sie als kleine Gemeinde überhaupt nicht oder doch in absehbarer Zeit nicht gewachsen wäre, deren Erfüllung ihr finanzielles Gleichgewicht erheblich stören, ihren Bestand gefährden würde. Etwas derartiges wird aber in der Beschwerde nicht geltend gemacht und dürfte, nach dem der Gemeindeversammlung unterbreiteten Bericht des Gemeinderates zur Begründung des Antrags auf Einzonung, auch nicht der Fall sein.

Gegen die Abweisung der Beschwerde bestehen umsoweniger Bedenken, als der Regierungsrat davon abgesehen hat, der Beschwerdeführerin eine bestimmte Einzonung vorzuschreiben, wie es drei der Beschwerdegegner verlangt hatten. Er hat sich vielmehr damit begnügt, ihr die Weisung zu erteilen, das streitige Gebiet in noch zu prüfender Art und Weise in das Baugebiet einzubeziehen. Die Gemeinde hat also noch die Möglichkeit, zwischen verschiedenen in Betracht fallenden Lösungen diejenige zu wählen, die ihr am zweckmässigsten erscheint und am wenigsten Nachteile bringt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.