BGE 93 I 247 vom 3. Mai 1967

31. Urteil vom 3. Mai 1967 i.S. Fischer gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich.

A.- Das zürch. Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April 1893 (BG) bestimmt in § 68 b in der Fassung vom 24. Mai 1959:

"In den Bauordnungen der Gemeinden dürfen im wesentlichen noch unüberbaute Gebiete mit einem dauernden Bauverbot belegt werden:

a) zur Wahrung schützenswerter Orts- und Landschaftsbilder und zur Freihaltung von Aussichtslagen;

b) zur Gliederung grösserer zusammenhängender Siedlungsgebiete, insbesondere zur Trennung von Wohn- und Industriegebieten sowie von Quartieren und Gemeinden;

c) zur Erhaltung von Freiflächen in Wohngebieten."

Am 12. Juni 1963 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich eine neue Bauordnung (BO) mit Zonenplan. Darnach wird das gesamte Gemeindegebiet in 9 Bauzonen und die Freihaltezone eingeteilt. Über die letztere enthält die BO folgende Vorschriften:

"Art. 50. Die Freihaltezone umfasst die Flächen, die zum Schutze des Orts- und Landschaftsbildes sowie von Aussichtslagen, zur Gliederung grösserer zusammenhängender Siedlungsgebiete oder zur Erhaltung von Freiflächen in Wohngebieten der allgemeinen Bebauung entzogen sind.

Art. 52. Gebäude dürfen oberirdisch nur erstellt, erweitert oder umgebaut werden, soweit sie der Bewirtschaftung oder Bewerbung der Freiflächen dienen und dem Zonenzweck nicht widersprechen. Diese Gebäude unterliegen den Vorschriften der Wohnzone E.

Art. 51. Änderungen in der Bewirtschaftung oder Gestaltung der Grundstücke müssen mit dem Zonenzweck vereinbar sein."

Der Freihaltezone wurde u.a. das ganze noch unüberbaute Gebiet zugewiesen, das sich beidseits der nach Pfaffhausen (Gemeinde Fällanden) führenden Witikonerstrasse von den letzten Häusern von Witikon bis zur Gemeindegrenze erstreckt. Zusammen mit den nördlich und südlich an dieses Gebiet angrenzenden Wäldern entsteht dadurch ein Trenngürtel von mindestens 1 km Breite am Rande der Stadtgemeinde Zürich.

B.- Gegen die Zuweisung dieses Gebiets zur Freihaltezone rekurrierten mehrere Grundeigentümer, darunter auch der heutige Beschwerdeführer W. Fischer mit dem Antrag, seine Parzelle Nr. 697 der Wohnzone D zuzuteilen. Diese Parzelle hält 5880 m2, ist 40-45 m breit und 130 m lang und grenzt mit der südlichen Längsseite unmittelbar an die Witikonerstrasse, während die westliche Schmalseite mit der Grenze zwischen der Freihaltezone und der Wohnzone D zusammenfällt.

Der Bezirksrat Zürich und der Regierungsrat des Kantons Zürich wiesen die Rekurse ab. In den Erwägungen des am 8. Dezember 1966 ergangenen regierungsrätlichen Entscheids wird in bezug auf den heutigen Beschwerdeführer ausgeführt: Es sei ein altes Postulat der Orts- und Regionalplanung, dass zwischen einer Grosstadt und ihren Vororten für dauernd grüne Trenngürtel freizuhalten seien. Die gesetzliche Grundlage hiefür sei in Zürich erst durch den dem BG im Jahre 1959 beigefügten § 68 b geschaffen worden. Die Festsetzung der Grenze der städtischen Bebauung und damit der Freihaltezone auf der Seite Witikons sei weitgehend eine Frage des planerischen Ermessens und hier nicht zu beanstanden. Die streitige Freihaltezone habe ihre gesetzliche Grundlage vor allem in lit. b von § 68 b BG; daneben könne sie sich auch auf lit. c dieser Bestimmung stützen, da die Anhöhen um Zürich, zu denen das fragliche Gebiet gehöre, ausnahmslos ein beliebtes Wander- und Spaziergebiet der Stadtbevölkerung seien.

C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt W. Fischer den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 8. Dezember 1966 sei aufzuheben, soweit er das Grundstück Nr. 697 betrifft. Er macht Verletzung der Eigentumsgarantie und der Rechtsgleichheit (Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) geltend und bringt zur Begründung dieser Rügen im wesentlichen vor:

a) Der angefochtene Entscheid stütze sich in erster Linie auf§ 68 b lit. b BG. Indes fehle es an einem öffentlichen Interesse am Einbezug der Parzelle Nr. 697 in den Trenngürtel. Dieser weise eine Breite von mehr als 1 km auf, weshalb die Entlassung der Parzelle aus der Freihaltezone und ihre Zuteilung zur Bauzone für den Zweck des Trenngürtels ohne jede Bedeutung sei. Dieser Zweck werde in jeder Beziehung erfüllt, wenn die Freihaltezone erst an der Ostgrenze der Parzelle Nr. 697 beginne. Dass es nicht notwendig sei, das fragliche Gebiet von jeder Bebauung freizuhalten, ergebe sich auch daraus, dass die Stadt Zürich dort einen grossen Friedhof mit mehreren Hochbauten anlegen wolle, bereits am 20. Dezember 1963 um das Enteignungsrecht hiefür nachgesucht und dieses in der Folge vom Regierungsrat auch erhalten habe. Darin, dass die Stadt Zürich auf der Parzelle Nr. 697 Friedhofgebäude errichten dürfe, der Beschwerdeführer dagegen keine Wohnhäuser, liege eine Rechtsungleichheit. Indem der Regierungsrat hierüber kurzerhand hinweggegangen sei, habe er dem Beschwerdeführer überdies das rechtliche Gehör verweigert.

b) Der Regierungsrat stütze die Zuweisung der Parzelle Nr. 697 zur Freihaltezone auch auf § 68 b lit. c BG. Indessen seien die in dieser Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen nicht erfüllt und fehle es auch in dieser Beziehung am erforderlichen öffentlichen Interesse (wird näher ausgeführt).

D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung der Eigentumsgarantie und des Art. 4 BV sind erst zulässig, nachdem der kantonale Instanzenzug erschöpft worden ist ( Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG ). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da Entscheide des Regierungsrates über Zonenpläne, wie unbestritten ist und das Bundesgericht bereits in den nicht veröffentlichten Urteilen vom 2. Dezember 1964 i.S. Weidmann (Erw. 3) und vom 8. März 1967 i.S. Gemeinde Volketswil (Erw. 1) festgestellt hat, der allein in Betracht fallenden Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich nicht unterliegen.

2. Die Einbeziehung eines Grundstücks in eine Freihaltezone stellt einen besonders schweren Eingriff in das Privateigentum dar. Ein solcher Eingriff ist mit der vom Beschwerdeführer angerufenen Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn er auf einer klaren gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern er in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt ( BGE 91 I 333 mit Hinweisen auf frühere Urteile).

Die Entschädigungsfrage wird mit der vorliegenden Beschwerde mit Recht nicht aufgeworfen, da erhobene, aber vom Gemeinwesen bestrittene Entschädigungsansprüche wegen materieller Enteignung gemäss § 183 ter zürch. EG/ZGB in dem in den §§ 32 ff. des Abtretungsgesetzes vorgesehenen Verfahren zu beurteilen sind und die Eigentumsgarantie, solange dieser Rechtsweg offen steht, nicht verletzt ist ( BGE 91 I 337 /8 und dort angeführte frühere Urteile). Ebenfalls mit Recht wird das Vorliegen einer klaren gesetzlichen Grundlage nicht bestritten, denn die streitige Freihaltezone dient im Gebiet der Liegenschaft des Beschwerdeführers in erster Linie der Trennung der Stadt Zürich von der Nachbargemeinde Fällanden und fällt daher unter § 68 b lit. b BG. Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie bezieht sich, was die Anwendung dieser Bestimmung betrifft, lediglich auf das öffentliche Interesse.

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag nicht jedes beliebige öffentliche Interesse einen Eingriff in das Privateigentum zu rechtfertigen. Es muss sich um ein erhebliches Interesse handeln, welches das entgegenstehende private Interesse überwiegt, und es darf der Eingriff in das Privateigentum nicht weiter gehen, als es dieses öffentliche Interesse erheischt ( BGE 91 I 335 Erw. 2). Ob diese Voraussetzungen erfüllt seien, prüft das Bundesgericht nur dann frei, wenn dabei in erster Linie rechtliche Überlegungen anzustellen sind; stehen dagegen tatsächliche Verhältnisse im Vordergrund, so überprüft es den angefochtenen Entscheid nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür ( BGE 91 I 335 Erw. 2, BGE 92 I 282 Erw. 3).

a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an der Schaffung eines Trenngürtels zwischen der Stadt Zürich und den angrenzenden Gemeinden besteht. Er glaubt jedoch, der Zweck dieses Trenngürtels werde auch dann erreicht, wenn seine Parzelle Nr. 697 für die Überbauung freigegeben werde. Wie es sich damit verhält, ist eine ausgesprochene Tat- und Ermessensfrage, die das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkt der Willkür überprüfen kann.

Wenn die Parzelle des Beschwerdeführers, die auf eine Länge von ca. 130 m an die Witikonerstrasse stösst, in die Freihaltezone einbezogen wird, erhält diese von den letzten Häusern der Strasse bis zur Stadtgrenze eine Tiefe von etwas über 1 km. Ein so breiter Trenngürtel kann nicht als übersetzt bezeichnet werden für eine Stadt mit einer Ausdehnung und Bevölkerungszahl, wie sie Zürich heute aufweist. Die Grenze der Freihaltezone an die Westseite der Parzelle Nr. 697 zu verlegen, lag auch wegen der topographischen Verhältnisse nahe, da sie dann mit der Verbindungslinie zweier von beiden Seiten gegen die Strasse vorspringender Waldungen zusammenfällt. Wenn die Stadt Zürich bei dieser Sachlage die Freihaltezone schon am ersten heute noch unüberbauten Grundstück an der Witikonerstrasse beginnen lassen will, so hält sich dieser Entscheid mindestens unter dem Gesichtspunkt der Willkür im Rahmen einer pflichtgemässen Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen, denn das städtebauliche und sozialhygienische Interesse an einem breiten Trenngürtel am Stadtrand von Zürich ist als sehr erheblich zu betrachten.

b) Nun beabsichtigt die Stadt Zürich freilich, auf der Parzelle Nr. 697 und auf dem angrenzenden Lande einen Friedhof mit gewissen Gebäuden anzulegen. Unter diesen Umständen kann man sich fragen, ob das dem Beschwerdeführer auferlegte Bauverbot noch der Trennung von Gemeinden im Sinne von § 68 b lit. b BG dient und nicht einem Zweck, der nicht mehr unter diese Bestimmung fällt. In BGE 92 I 283 Erw. 3 b ist die Zuweisung von Land zu einer Grünzone mit dem Zweck, es für spätere Bauten der Gemeinde freizuhalten, mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig erklärt worden, da das Gesetz wohl eine Grünzone, aber keine Zone für öffentliche Bauten vorsah. Etwas derartiges liegt hier indes nicht vor. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass die Stadt Zürich unter dem Vorwand der Freihaltezone eine Zone für öffentliche Bauten schaffen wolle. Vielmehr erblickt er darin, dass auf seinem Grundstück und dem benachbarten Land ein Friedhof mit gewissen Bauten erstellt werden soll, einen Beweis dafür, dass die Einbeziehung dieses Gebietes in die Freihaltezone nicht notwendig und durch das öffentliche Interesse nicht geboten sei. Dieser Einwand wäre begründet, wenn die Anlage des Friedhofs mit dem Zonenzweck unvereinbar wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Mit der Freihaltezone zur Trennung von Gemeinden soll verhindert werden, dass die Baugebiete benachbarter Gemeinden zusammenwachsen und dadurch ein ineinanderfliessendes Häusermeer entsteht. Dieser Zweck erfordert nicht, dass die dafür bestimmten Freiflächen im bisherigen Zustand verbleiben oder gar landwirtschaftlich genutzt werden. Der Trennung der Baugebiete dienen die Freiflächen auch dann, wenn darauf private oder öffentliche Parkanlagen, Spiel-, Sport- oder Campingplätze, Friedhöfe usw. erstellt werden (vgl. MEIER-HAYOZ/ROSENSTOCK, Zum Problem der Grünzone S. 13 und 90/91). Der Zweck der Trenngürtel verlangt auch nicht, dass sie völlig unüberbaut bleiben. Schon § 68 b BG rechnet mit gewissen Bauten in der Freihaltezone, denn danach müssen die zu einer solchen erklärten Gebiete nicht völlig, sondern nur "im wesentlichen" unüberbaut sein. Dass dort auch gewisse neue Bauten erstellt werden dürfen, ergibt sich aus Art. 51 BO, wonach Gebäude oberirdisch nur erstellt, erweitert oder umgebaut werden dürfen, soweit sie "der Bewirtschaftung oder Bewerbung der Freiflächen dienen und dem Zonenzweck nicht widersprechen". Diese Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut zwar auf landwirtschaftliche Gebäude zugeschnitten, lässt sich aber zwanglos und jedenfalls ohne Willkür auch auf andere Bauten anwenden wie z.B. auf Materialdepots und Umkleideräume von Sportplätzen (HINTERMANN, Die Freihaltezone, Diss. Zürich 1963 S. 105). Der Regierungsrat führt denn auch im angefochtenen Entscheid in bezug auf das einem andern Rekurrenten gehörende Land aus, die allfällige Absicht der Stadt, dort Spielplätze mit bescheidenen Hochbauten, die ausschliesslich den Bedürfnissen der aktiv Sport Treibenden dienten, einzurichten, stehe dem Einbezug dieses Landes in die Freihaltezone nicht entgegen. Entsprechendes muss für Friedhöfe und die üblicherweise dazu gehörenden Bauten (Leichenhalle, Kapelle, Gewächshäuser usw.) gelten.

Wie sich aus den Akten ergibt, wurde schon der bisherige, unweit vom Grundstück des Beschwerdeführers gelegene Friedhof von Witikon der Freihaltezone zugeteilt. Ob seine Erweiterung bis zur Witikonerstrasse bereits bei der Schaffung der Freihaltezone durch den Gemeindebeschluss vom 12. Juni 1963 ins Auge gefasst wurde (das erste Projekt datiert vom 29. Oktober 1963), ist nicht ersichtlich, kann aber dahingestellt bleiben, da ein Friedhof mit dem Hauptzweck der Freihaltezone, der Trennung zweier Gemeinden, sehr wohl vereinbar ist und sich die geplanten Bauten, die übrigens von geringer Ausdehnung und Höhe sein werden, ohne jede Willkür unter Art. 51 BO subsumieren lassen.

c) Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der rechtsungleichen Behandlung und der Verweigerung des rechtlichen Gehörs sind unbegründet.

Die rechtsungleiche Behandlung erblickt die Beschwerde darin, dass der Stadt Zürich die Errichtung der zu einem Friedhof gehörigen Hochbauten in der Freihaltezone, unter Umständen sogar auf dem Grundstück des Beschwerdeführers, erlaubt werde, während ihm die Erstellung von Wohnbauten verweigert werde. Die Erstellung einiger weniger und kleiner Hochbauten auf dem insgesamt über 110 000 m2 haltenden, parkartig ausgestalteten Friedhof lässt sich indes in keiner Weise vergleichen mit den Wohnhäusern, die der Beschwerdeführer auf seiner 5880 m2 haltenden Parzelle errichten möchte. Von einer Verletzung der Rechtsgleichheit könnte höchstens gesprochen werden, wenn die Stadt Zürich ihrerseits in der Freihaltezone Wohnhäuser bauen wollte. Davon ist aber nicht die Rede.

Als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt der Beschwerdeführer, dass sein im kantonalen Rekurs enthaltener Hinweis auf die Absicht der Stadt Zürich, in der Freihaltezone Friedhofgebäude zu errichten, vom Regierungsrat nicht berücksichtigt, sondern kurzerhand übergangen worden sei. Der Regierungsrat hat sich in der Tat mit der Frage, ob in einer Freihaltezone Friedhofgebäude erstellt werden dürfen, nicht auseinandergesetzt. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt hierin schon deshalb nicht, weil die (übrigens wenig bestimmten) Ausführungen des Beschwerdeführers sich auf den Landschaftsschutz und damit auf lit. a von § 68 b BG bezogen, der Regierungsrat aber die Zulässigkeit der Einbeziehung des Grundstücks des Beschwerdeführers in die Freihaltezone nicht auf diese Bestimmung, sondern in erster Linie auf lit. b und daneben noch auf lit. c von § 68 b GB gestützt hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.