BGE 98 IA 112 vom 16. Februar 1972

16. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1972 i.S. Immogrund AG und Gemeinde Näfels gegen Fritz Landolt AG, Liegenschaftskonsortium Navalis und Obergericht des Kantons Glarus

A.- Das Glarner EG/ZGB enthielt im Unterabschnitt "Nachbarrecht" in den §§ 122-129 ter Vorschriften über "Bauten ( Art. 686 und 688 ZGB )", in denen auch das bei der Erstellung von Bauten zu beobachtende Verfahren geregelt war. Einer behördlichen Baubewilligung bedurfte es dabei nicht.

Am 4. Mai 1952 erliess die Landsgemeinde ein Baugesetz für den Kanton Glarus (BauG), durch das die erwähnten Bestimmungen des EG/ZGB über Bauten (mit Ausnahme des den Abstand der Bauten von Strassen betreffenden § 122) aufgehoben wurden (Art. 58). Die Bestimmungen des BauG gelten vorbehältlich ausdrücklicher Ausnahmen als Mindestvorschriften (Art. 3 Abs. 1). Gemeinden, die weitergehende baupolizeiliche Vorschriften erlassen wollen, haben eine Bauordnung und einen Bebauungsplan aufzustellen, die der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen (Art. 5). Die Art. 16-21 regeln die "Beziehungen der Baugrundstücke zu den Nachbargrundstücken". Nach Art. 16 muss bei offener Bauweise der Gebäudeabstand wenigstens 8 m, der Grenzabstand vorbehältlich anderer Abmachungen wenigstens 3,5 m betragen. Wenn durch einen beabsichtigten Bau einem bestehenden Gebäude das Sonnenlicht oder die Tageshelle entzogen werden, so kann der Richter nach Art. 20 je nach dem Masse des Entzugs entweder den Ersteller des Baus zu einer Entschädigung an den benachteiligten Eigentümer verpflichten oder den beabsichtigten Bau gänzlich untersagen. Nach Art. 23 dürfen Wohngebäude nicht mehr als drei Vollgeschosse aufweisen, doch können die Gemeinden in ihren Bauordnungen vier Vollgeschosse gestatten (Abs. 1), und ausserdem kann in Ausnahmefällen der Regierungsrat auf Antrag einer Gemeinde oder in deren Einverständnis die Erstellung eines Wohngebäudes von mehr als vier Vollgeschossen gestatten, sofern dies "aus Gründen der Zweckmässigkeit sowie nach Geländebeschaffung und Ortslage geboten erscheint" (Abs. 3).

Die Baubewilligung wird durch den Gemeinderat erteilt (Art. 47); gegen seinen Entscheid kann bei der kantonalen Baudirektion Rekurs ergriffen werden mit der Möglichkeit des Weiterzuges an den Regierungsrat (Art. 56). Schliesslich bestimmt Art. 49 unter dem Randtitel "Privatrechtliche Einsprachen" in Abs. 1:

"Wer gegen den beabsichtigten Bau Einsprache erheben will, muss innerhalb der im Amtsblatt publizierten Einsprachefrist von 14 Tagen Vermittlung einleiten oder Rechtbot anlegen."

B.- Das westlich vom Bahnhof Näfels gelegene Areal gehörte früher ganz der Gemeinde Näfels (Ortsgemeinde und Tagwen). Am 3. Oktober 1928 verkaufte die Gemeinde eine Parzelle davon an die Firma Landolt, Hauser & Co., wobei sie sich für ihr angrenzendes Areal "in gesetzlichem Abstand das unbedingte Baurecht ohne irgendwelche Entschädigung" vorbehielt. Dieses Grundstück, auf dem Büro- und Fabrikationsgebäude errichtet wurden, gehört heute der Fritz Landolt AG. Unter einem ähnlichen Vorbehalt verkaufte die Gemeinde dieser Firma am 23. August 1929 eine weitere Parzelle. Am 27. Dezember 1957 verkaufte die Gemeinde ab dem gleichen Areal eine Parzelle an Architekt Fischli, wobei wiederum ein ähnlicher Vorbehalt gemacht und als Dienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen wurde. Architekt Fischli baute auf dem Grundstück ein Sechsfamilienhaus und verkaufte es am 15. September 1959 u.a. an Eugen Schwitter und Dr. Fritz Landolt, die heute dessen alleinige Eigentümer sind und nach aussen unter der Bezeichnung "Liegenschaftskonsortium Navalis" (in der Folge "Navalis" genannt) auftreten.

Über die bauliche Ausnützung des der Gemeinde verbliebenen Areals bestand lange Unsicherheit. Gestützt auf verschiedene Überbauungsstudien beschloss die Gemeinde im Jahre 1963 einen Bebauungsplan für das Bahnhofareal, der in dessen Nordostecke ein Wohnhaus mit zehn Vollgeschossen vorsah. Sie suchte dafür beim Regierungsrat um die Bewilligung gemäss Art. 23 BauG nach. Gestützt auf einen Bericht der kantonalen Baudirektion fasste der Regierungsrat am 31. Oktober 1963 folgenden Beschluss:

"Antragsgemäss wird der Bebauungsplan für das Bahnhofareal Näfels gemäss Art. 5 BauG genehmigt und die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für den Bau eines Wohngebäudes von mehr als 4 Vollgeschossen nach Art. 23 BauG erteilt."

Im April 1969 schloss die Gemeinde mit der Immogrund AG einen Vorvertrag über die Abtretung einer Parzelle im Ausmass von rund 1000 m2 für den Bau eines Hauses mit 10 Obergeschossen zu Wohn- und Bürozwecken. Die Immogrund AG liess das Baugesuch gestützt auf eine Bewilligung des Gemeinderates im kantonalen Amtsblatt vom 22. August 1969 publizieren; die Baudirektion stimmte dem Gesuch am 18. September 1969 zu.

Am 27. August 1969 erliess der Zivilgerichtspräsident des Kantons Glarus auf Begehren der Fritz Landolt AG und der Navalis Spezialrechtbote, mit denen der Immogrund AG die Ausführung des geplanten Baus verboten wurde. Die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels erhoben hierauf Klage auf Öffnung der Rechtbote. Das Augenscheingericht des Kantons Glarus öffnete die Rechtbote mit Urteil vom 25. April 1970, jedoch mit der Auflage, dass die Immogrund AG der Fritz Landolt AG eine Entschädigung für Entzug des Sonnenlichts (Art. 20 BauG) von Fr. 20'000.-- und der Navalis eine solche von Fr. 45'000.-- zu bezahlen habe.

C.- Gegen dieses Urteil appellierten alle Parteien an das Obergericht des Kantons Glarus, die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels mit dem Antrag, die Rechtbote seien ohne Auflage einer Entschädigung zu öffnen, die Fritz Landolt AG und die Navalis mit dem Antrag, die Klagen seien vollumfänglich abzuweisen.

Das Obergericht nahm zwei Augenscheine vor und entschied dann mit Urteil vom 24. März 1971, dass die Klagen abgewiesen und die streitigen Spezialrechtbote nicht geöffnet werden. Den Erwägungen dieses Entscheids ist zu entnehmen: Der Regierungsrat habe am 31. Oktober 1963 den Bau eines Hochhauses auf dem Bahnhofareal nach Art. 23 BauG aufgrund eines Planes vom 5. April 1963 bewilligt. Diesem Plan gegenüber sei das nun projektierte Hochhaus um etliche Meter in südwestlicher Richtung verschoben. Dadurch werde einerseits die Liegenschaft Navalis längerem Sonnenentzug und Schattenwurf ausgesetzt und anderseits der Abstand des Hauses zur Glärnischstrasse auf wenig mehr als einen Meter verkürzt. Dieser äusserst minime Abstand zwischen einer öffentlichen Strasse und einer 33,9 m hohen Hauswand gebe in verschiedener Hinsicht zu schweren Bedenken Anlass. Durch die Änderungen gegenüber dem regierungsrätlich bewilligten Plan würden demnach beachtliche öffentliche und private Interessen berührt. Für die Baute, wie sie heute projektiert sei, liege deshalb keine Bewilligung nach Art. 23 BauG vor, und das Begehren um Öffnung der Spezialrechtbote sei schon aus diesem Grunde abzuweisen. Die Rechtbote wären übrigens auch dann nicht zu öffnen, wenn die regierungsrätliche Genehmigung vorläge (wird näher ausgeführt).

D.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Immogrund AG und die Gemeinde Näfels, die Urteile des Obergerichts vom 24. März 1971 und des Augenscheingerichts vom 25. April 1970 seien vollumfänglich aufzuheben. Sie rügen als Willkür und Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, dass das Obergericht über die Baubewilligung des Gemeinderates und der Baudirektion hinweg das Vorliegen einer Ausnahmebewilligung des Regierungsrates verneint und die in Art. 16 BauG vorgesehenen Bauabstände als ungenügend betrachtet habe, denn es handle sich dabei um Fragen öffentlichrechtlicher Natur, die nicht in einem privatrechtlichen Einspracheverfahren zu behandeln seien. Ferner werfen sie dem Obergericht Verletzung der Gemeindeautonomie und der Eigentumsgarantie sowie in mehrfacher Hinsicht formelle Rechtsverweigerung und Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor.

E.- Die Fritz Landolt AG und die Navalis beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Glarus schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

F.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beschwerdeführerinnen neben der staatsrechtlichen Beschwerde beim Bundesgericht auch Berufung eingelegt. Die Entscheidung über diese ist bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt worden ( Art. 57 Abs. 5 OG ).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Unzulässigkeit der Verweisung auf Ausführungen im kantonalen und bundesgerichtlichen Berufungsverfahren).

2. (Zulässigkeit der Beschwerde nur gegen das Urteil des Obergerichts).

3. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur insoweit zulässig, als die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.

Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Obergericht in der Hauptsache Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Gemeindeautonomie und der Eigentumsgarantie sowie Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung kantonalen Prozessrechts vor. Alles dies kann an sich einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Soweit die Beschwerdeführerinnen aber willkürliche Anwendung materiellen Rechts rügen, ist zu prüfen, inwieweit es sich dabei um eidgenössisches Recht handelt, dessen Verletzung mit der von den Beschwerdeführerinnen denn auch ergriffenen Berufung an das Bundesgericht geltend gemacht werden kann.

Das Obergericht hat die Klagen der Beschwerdeführerinnen aus verschiedenen Gründen abgewiesen. Einmal hat es angenommen, es fehle eine gültige Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG; sodann hielt es dafür, dass das BauG inbezug auf die von Hochhäusern einzuhaltenden Abstände eine vom Richter auszufüllende Lücke enthalte, und schliesslich erklärte es, wenn auch nur beiläufig und ohne Erwähnung von Art. 684 ZGB , der streitige Bau könne wegen der von ihm zu erwartenden "zu grossen Immissionen" nicht bewilligt werden. Die Frage, ob eine gültige Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG vorliege, ist eine solche des kantonalen Baurechts, dessen Verletzung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann. Das gleiche gilt für die Frage, ob die Abstandsvorschriften des BauG ungenügend seien und dieses eine Lücke enthalte. Denn soweit die Abstandsvorschriften des BauG nicht nur öffentlich-rechtlichen, sondern auch zivilrechtlichen Charakter haben, handelt es sich um gemäss dem Vorbehalt des Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Zivilrecht ( BGE 56 II 22 E. 2, BGE 90 I 208 E. 4). Hingegen ist Art. 684 ZGB , wonach übermässige Immissionen untersagt sind, eine Regel des eidgenössischen Rechts, neben der keine entsprechende Vorschrift des kantonalen Rechts (die an sich zulässig wäre; vgl. BGE 91 I 417 /8, BGE 95 I 197 ) besteht. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, das Obergericht habe Art. 684 ZGB unrichtig angewendet, ist daher, da der erforderliche Streitwert gegeben ist, der Weg der Berufung offen. Das gleiche gilt inbezug auf die Rüge, das Obergericht habe zu Unrecht die als Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen über einen Verzicht auf Entschädigung missachtet. Fraglich mag sein, ob auch die Gültigkeit des mit dem Entschädigungsverzicht verbundenen Einspracheverzichts nach eidgenössischem Recht zu beurteilen ist; doch kann das dahingestellt bleiben, weil das Obergericht weder über die Entschädigungsfrage noch über die Gültigkeit des Einspracheverzichts entschieden hat.

4. (Legitimation der Beschwerdeführer).

5. (Abweisung der Rüge der formellen Rechtsverweigerung).

6. Das Obergericht hat die Rechtbote in erster Linie deshalb nicht geöffnet, weil das streitige Projekt für ein zehngeschossiges Gebäude durch die vom Regierungsrat am 31. Oktober 1963 erteilte Ausnahmebewilligung nicht gedeckt sei und es daher an der nach Art. 23 BauG für Bauten mit mehr als vier Geschossen erforderlichen Ausnahmebewilligung fehle.

Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber geltend, das Obergericht habe seine Zuständigkeit überschritten, in diejenige der Verwaltungsbehörden eingegriffen und den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzt. Das Obergericht bestreitet eine solche Verletzung und behauptet, der Richter sei zuständig zur Beurteilung aller Anstände zwischen Bauherr und Dritten, die sich aus dem Baugesetz ergeben.

a) Nach Art. 3 der Glarner KV sollen die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt als solche getrennt sein. Die Art. 55 bis - 59 KV, welche die verschiedenen richterlichen Behörden aufzählen, umschreiben deren Zuständigkeit nicht abschliessend, sondern verweisen auf die einschlägigen Gesetze, und noch unbestimmter sind die Angaben der KV über die Aufgaben der Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden (Art. 48 ff., 71 und 72). Welche Behörden darüber zu entscheiden haben, ob das streitige Bauvorhaben durch eine Ausnahmebewilligung gedeckt sei, lässt sich demnach nicht unmittelbar aus der KV entnehmen, sondern bestimmt sich nach den dafür massgebenden Gesetzen, der ZPO und dem BauG. Die Auslegung und Anwendung kantonaler Gesetze aber kann das Bundesgericht, auch soweit der Grundsatz der Gewaltentrennung in Frage steht, nur unter dem beschränkten Gesichtwinkel der Willkür überprüfen ( BGE 70 I 8 E. 3 mit Hinweis auf frühere Urteile, BGE 81 I 183 ). Es fragt sich somit, ob die vom Obergericht beanspruchte Zuständigkeit mit dem klaren Wortlaut und Sinn der Bestimmungen der ZPO oder des BauG unvereinbar ist.

b) Nach Art. 14 ZPO beurteilt das Augenscheingericht (und damit das Obergericht als Appellationsinstanz; Art. 15 Ziff. 4 ZPO ) Streitigkeiten bezüglich des BauG, soweit dasselbe nicht die Verwaltungsbehörden für zuständig erklärt. Anderseits bestimmt Art. 55 BauG, dass die Handhabung dieses Gesetzes in erster Linie dem Gemeinderat und seinen Organen zustehe und der Regierungsrat die Aufsicht ausübe. Vom Augenscheingericht ist nur in Art. 51 BauG ausdrücklich die Rede, doch ist unbestritten, dass dieses Gericht nicht nur über Ansprüche gemäss Art. 20 BauG, sondern allgemein über "privatrechtliche Einsprachen" im Sinne des Art. 49 BauG zu entscheiden hat. Fraglich und zu prüfen ist, was einem Baugesuch mit einer solchen "privatrechtlichen Einsprache" entgegengehalten werden kann.

Die Beschwerdeführerinnen nehmen an, dass der Einsprecher nur die Verletzung privatrechtlicher Bauvorschriften geltend machen kann. Nach der Auffassung des Obergerichts, wie sie in der Beschwerdeantwort und in der Vernehmlassung zur gleichzeitig eingereichten Berufung dargelegt ist und schon in einem von der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts i.S. Kuhn c. Fehr eingeholten Amtsbericht des Obergerichts vom 18. August 1966 enthalten war, hat Art. 49 BauG eine grössere Tragweite und ist der im Randtitel verwendete Begriff "privatrechtlich" nicht in dem in der Wissenschaft gebräuchlichen Sinne zu verstehen; die Einsprache nach Art. 49 BauG stehe den Nachbarn und Dritten immer dann zur Verfügung, wenn diese durch ein Bauvorhaben in ihren Interessen persönlich betroffen werden, gleichgültig, ob diese Interessen durch privates oder öffentliches Recht geschützt seien. Zugunsten dieser weiten Auslegung des Art. 49 BauG spricht vor allem der Umstand, dass die Nachbarn und andere Dritte im Kanton Glarus nicht wie in den meisten andern Kantonen auch bei den Verwaltungsbehörden Einsprache erheben und damit die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften geltend machen können, sondern von der Teilnahme am Baubewilligungsverfahren vor dem Gemeinderat (Art. 46 BauG) ausgeschlossen und auch nicht befugt sind, gegen die Erteilung der Baubewilligung durch den Gemeinderat die in Art. 56 BauG vorgesehenen Rechtsmittel zu ergreifen. Ob Nachbarn und andere Dritte mit der Einsprache nach Art. 49 BauG die Verletzung aller öffentlich-rechtlicher Vorschriften des BauG geltend machen können, mag zweifelhaft sein, kann aber dahingestellt bleiben; das Obergericht geht im vorliegenden Falle selber nicht so weit, sondern beansprucht, wie aus einer Bemerkung in Erw. 8 Abs. 1 des angefochtenen Entscheids zu schliessen ist, nur die Zuständigkeit zur Anwendung solcher Vorschriften des BauG, die neben öffentlichen Interessen auch den privaten Interessen der Nachbarn dienen. Diese Auffassung und die ihr zugrunde liegende Auslegung des Begriffs der "privatrechtlichen Einsprache" lässt sich vertreten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden, denn bei jenen Interessen der Nachbarn handelt es sich um solche, die auch den Schutz der das Eigentum und andere vermögenswerte Rechte gewährleistenden Eigentumsgarantie geniessen und zu deren Verfolgung dem Nachbarn die staatsrechtliche Beschwerde zusteht ( BGE 91 I 413 E. 3, insb. S. 419/20).

Zu den auch dem Interesse der Nachbarn dienenden Vorschriften des BauG gehören nicht nur die in den Art. 16-21 enthaltenen, im wesentlichen aus dem EG/ZGB übernommenen Bestimmungen über "Beziehungen der Baugrundstücke zu Nachbargrundstücken", sondern auch Art. 23, wonach Wohngebäude im allgemeinen nicht mehr als drei Vollgeschosse haben und die Gemeinden in ihren Bauordnungen höchstens solche mit vier Vollgeschossen gestatten dürfen. Art. 23 Abs. 3 ermächtigt den Regierungsrat freilich, in Ausnahmefällen unter bestimmten Voraussetzungen die Erstellung eines Wohngebäudes mit mehr als vier Vollgeschossen zu bewilligen. In diese Zuständigkeit des Regierungsrates eingreifen und den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzen würde das Obergericht höchstens dann, wenn es selber eine derartige Ausnahmebewilligung erteilen oder eine vom Regierungsrat erteilte Ausnahmebewilligung aufheben oder als ungültig erklären würde. Davon ist jedoch hier nicht die Rede. Das Obergericht hat lediglich bei der Beurteilung der Einsprachen der Beschwerdegegnerinnen vorfrageweise geprüft, ob das streitige Bauprojekt durch die vom Regierungsrat am 31. Oktober 1963 erteilte Ausnahmebewilligung gedeckt sei. Das ist nicht zu beanstanden, denn nach schweizerischer Rechtsauffassung ist die vorfrageweise Prüfung einer Rechtsfrage aus einem andern Rechtsgebiet zulässig, sofern sie nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist (GRISEL, Droit administratif suisse S. 93).

c) Zu prüfen bleibt, ob das Obergericht ohne Willkür annehmen durfte, die genannte Ausnahmebewilligung decke das streitige Bauvorhaben nicht. Der Regierungsratsbeschluss vom 31. Oktober 1963 beschränkte sich, abgesehen vom Hinweis auf den Antrag der Baudirektion, auf ein Dispositiv, wonach der Bebauungsplan für das Bahnhofareal Näfels gemäss Art. 5 BauG genehmigt und die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für den Bau eines Wohngebäudes von mehr als 4 Vollgeschossen nach Art. 23 BauG erteilt wird. Irgendwelche Bedingungen oder Auflagen, mit denen Ausnahmebewilligungen in der Regel verbunden sind (vgl. BGE 97 I 140 E. 5, 6), enthält der Beschluss nicht. Indessen ist unbestritten, dass der Regierungsrat nicht die Erstellung eines Wohngebäudes mit einer beliebigen Zahl von Vollgeschossen, sondern nur das im gleichzeitig genehmigten Bebauungsplan vorgesehene Gebäude mit 10 Vollgeschossen bewilligt hat. Ist aber inbezug auf die Höhe des ausnahmsweise bewilligten Hochhauses der dem Regierungsrat unterbreitete Plan massgebend, so kann jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, dass sich die Ausnahmebewilligung auch nur auf ein Hochhaus an dem im Plan eingezeichneten Standort bezieht. Nun wird im angefochtenen Entscheid festgestellt und in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht bestritten, dass das streitige Hochhaus 6 m weiter südlich und überdies weiter westlich als im Plan zu stehen kommt, wodurch insbesondere die Liegenschaft der Beschwerdegegnerin Navalis einem längeren Sonnenentzug und Schattenwurf ausgesetzt würde. Angesichts dieser nicht unbeträchtlichen Abweichung des streitigen Bauprojekts von dem der Ausnahmebewilligung des Regierungsrates zugrunde liegenden Plan ist es aber zum mindesten nicht willkürlich, wenn das Obergericht angenommen hat, dass das Bauprojekt durch die 1963 erteilte Ausnahmebewilligung nicht mehr gedeckt sei und es daher an der nach Art. 23 BauG für ein Hochhaus mit 10 Vollgeschossen erforderlichen Ausnahmebewilligung fehle.

7. Ist die Beschwerde schon deshalb abzuweisen, weil das Obergericht die Öffnung der Rechtbote wegen Fehlens einer Ausnahmebewilligung nach Art. 23 BauG verweigern durfte, so braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Entscheid auch insoweit dem Vorwurfe der Verfassungswidrigkeit standhält, als das Obergericht inbezug auf die bei Hochhäusern einzuhaltenden Abstände eine Lücke im BauG angenommen und diese Lücke durch richterliche Rechtsfindung ausgefüllt hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.