BGE 106 IB 34 vom 29. Februar 1980

7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Februar 1980 i.S. Genossenschaft Getreidesammelstelle Thalheim gegen EGV, Bachmann u. Kons. und Eidg. Getreidekommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 99 lit. d OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.

Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die Ermächtigung zur Errichtung einer Getreidesammelstelle sei eine solche Konzession, es sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Auch der angefochtene Entscheid spricht von der strittigen Ermächtigung als von einer Konzession.

Die Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle gemäss Art. 10bis der V 1 zum Getreidegesetz (SR 916.111.01) ist im Rahmen der Getreideordnung zu sehen. Der Getreide-, insbesondere der Brotgetreideanbau, ist vornehmlich aus Gründen der Sicherung der Landesversorgung aufgrund von Art. 23bis und 31bis Abs. 3 lit. e BV Gegenstand einer einlässlichen Regelung. Die Getreideordnung als Ganzes versucht einerseits die Getreide- und Brotqualität zu fördern (vgl. Art. 17 und 36 des Getreidegesetzes vom 20. März 1959, GetrG, SR 916.111.0), andererseits bezweckt sie namentlich durch die Pflicht des Bundes, gutes Getreide zu interessanten Preisen zu übernehmen, Anreize für den vermehrten Anbau zu vermitteln (Art. 8 ff. GetrG). Der durch die zentrale Stellung der Handels- und Gewerbefreiheit liberal geprägten schweizerischen Wirtschaftsverfassung entsprechend, statuiert Art. 23bis der Bundesverfassung kein Monopol für den Ankauf von Getreide. Die Produzenten sind folgedessen nicht verpflichtet, ihr Korn dem Bund abzuliefern (vgl. Art. 9 GetrG), der Bund versucht nur, günstige Übernahmebedingungen zu gewährleisten. Die Übernahme erfolgt gemäss Art. 8 GetrG direkt vom Produzenten, wobei dies durch Vermittlung einer Sammelstelle geschehen kann. Nachdem die Bundesverfassung dem Bund nicht das ausschliessliche Recht zur Abnahme und zum Sammeln des Getreides vorbehält, stellt die umstrittene Ermächtigung auch keine Konzession im eigentlichen Sinne, d.h. keine sogenannte Monopolkonzession dar, mit welcher dem Privaten das Recht übertragen wird, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, welche nach der Rechtsordnung an sich dem Gemeinwesen zusteht (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 143); um eine Sondernutzungskonzession, welche Rechte verleiht, die sich aus der hoheitlichen Herrschaft über öffentliche Sachen ableiten, handelt es sich hier ohnehin nicht.

Fraglich ist eher, ob die Ermächtigung nach Art. 10bis der V 1 zum GetrG als eine sogenannte Konzession des öffentlichen Dienstes anzusprechen sei, welche allerdings gegenüber der eigentlichen Konzession Besonderheiten aufweist. Mit dieser Konzession wird einem Privaten das Recht verliehen, in seinem Namen und auf seine Rechnung eine öffentliche Aufgabe zu versehen (GRISEL, a.a.O., S. 143; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 157; B. HANHARDT, La concession de service public, étude de droit fédéral et de droit vaudois, thèse 1977, S. 32). Eine derartige Übertragung eigentlicher Verwaltungsbefugnisse auf die Sammelstelle findet hier indessen nicht statt. Art. 10 Abs. 3 der V 1 charakterisiert die Sammelstellen als Unternehmen, die Getreide "im Auftrag der Produzenten behandeln (reinigen, trocknen usw.) und für die Ablieferung an den Bund bereitstellen oder lagern". Der Bund will den Getreideanbau durch Sicherung des Absatzes unterstützen. Nur die Übernahme des Getreides von den Sammelstellen ist daher Bundesaufgabe, nicht hingegen das Sammeln und Bereitstellen des Korns. Die Rechtsstellung der Sammelstelle unterscheidet sich auch grundlegend von derjenigen des Leiters einer Ortsgetreidestelle. Gemäss ausdrücklicher Regelung handelt dieser im Auftrag und als Vertrauensmann der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 der V 1), untersteht einer strengen Verwaltungshierarchie (Art. 3 Abs. 1, 4-6 der V 1), und seine Verantwortlichkeit richtet sich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, dem nur unterstellt ist, wer einen öffentlichen Dienst besorgt ( Art. 19 VG ). Entsprechende Vorschriften fehlen für die Sammelstelle. Dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber sich nicht veranlasst sahen, die Rechtsstellung, insbesondere die Verantwortlichkeit, der Sammelstelle und diejenige der Ortsgetreidestelle, welche beide die Übernahme des Getreides vom Produzenten an den Bund vermitteln, übereinstimmend zu regeln, lässt sich nur daraus erklären, dass nicht die Absicht bestand, auch die Tätigkeit der Sammelstelle zum öffentlichen Dienst auszugestalten. Unter diesen Umständen kann die Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle i.S. von Art. 10bis Abs. 1 der V 1 zum Getreidegesetz nicht als Konzession des öffentlichen Dienstes verstanden werden. Sie stellt eine Bewilligung eigener Art dar. Soweit die Erteilung der Ermächtigung davon abhängt, dass der Gesuchsteller über die nötigen Einrichtungen und Räumlichkeiten zur Abnahme des Getreides verfügt, hat sie den Charakter einer Polizeierlaubnis; soweit sie gewährleisten soll, dass die Sammelstelle durch ein ausreichendes Einzugsgebiet existenzfähig ist und zugleich bereits bestehende Sammelstellen nicht in ihrem Fortbestand gefährdet, handelt es sich um eine wirtschaftspolitisch motivierte Bewilligungspflicht. Diese ist nicht der Konzession gleichzustellen, und zwar auch nicht im Zusammenhang mit Art. 99 lit. d OG ; der Gesetzgeber hat entgegen dem damaligen Entwurf des Bundesrates auf den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen neben der Konzession ausdrücklich verzichtet (vgl. BBl 1965 II 1336, Art. 100 lit. h).

Die Ermächtigung zum Betrieb einer Getreidesammelstelle hat allerdings eine gewisse Ähnlichkeit mit der Bewilligung zum Betrieb einer Milchsammelstelle (Art. 8 des Milchbeschlusses vom 29. September 1953; SR 916.350). In bezug auf diese Bewilligungen nahm das Bundesgericht in BGE 89 I 329 an, es handle sich um eine Konzession, und zwar sinngemäss um eine Konzession des öffentlichen Dienstes. Dies vermag indessen die Verneinung des Konzessionscharakters für die hier strittige Ermächtigung nicht in Frage zu stellen. Der Bund hat auf dem Gebiete der Milchverwertung eine weit straffere Ordnung geschaffen und eine grössere Verantwortung für eine zweckmässige Milchverwertung auf sich genommen als im Bereich der Landesversorgung mit Brotgetreide. Es drängt sich daher nicht auf, die beiden Ermächtigungen gleich zu behandeln. Im übrigen wurde damals der Charakter der Bewilligung zur Errichtung einer Milchsammelstelle nicht im Zusammenhang mit Art. 99 lit. d OG untersucht (vgl. hiezu auch BGE 97 I 473 ).

Die Ermächtigung zur Eröffnung einer Getreidesammelstelle ist daher keine Konzession im Sinne von Art. 99 lit. d OG ; auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2. a) Art. 23bis BV überträgt dem Bund weitgehende Befugnisse zur Sicherung der Versorgung des Landes mit Brotgetreide. Das Getreidegesetz, das den Verfassungsartikel ausführt, schafft für den Bund die Möglichkeit, vom Produzenten unmittelbar Inlandgetreide zu übernehmen. Die Übernahme des Getreides hat der Bundesrat in den Art. 10 ff. der V 1 zum Getreidegesetz geordnet. Diese Regelung wurde im Jahre 1963 infolge der veränderten landwirtschaftlichen Arbeitsweisen einer Revision unterzogen. Insbesondere sollte dabei dem Umstand besser Rechnung getragen werden, dass die mechanisierten Erntemethoden vermehrt Nachbehandlung des Getreides durch Reinigungs- und Trocknungsstellen und längeres Lagern erfordern. In diesem Zusammenhang wurde die Stellung der Getreidesammelstellen, welche diese Nachbehandlung erbringen, neu und einlässlicher umschrieben. Die Organisation und der Betrieb der Sammelstelle wurde namentlich in Art. 10bis geregelt, dessen Abs. 1 hier vor allem von Bedeutung ist und der wie folgt lautet:

"Zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle für Inlandgetreide (Art. 10 Abs. 3) bedarf es der vorgängigen Ermächtigung durch die Verwaltung. Sie kann an Unternehmen erteilt werden, welche über die nötigen Einrichtungen und Räumlichkeiten verfügen, um den in Art. 10 Abs. 3 erwähnten Zweck erfüllen zu können. Die zu schaffende Sammelstelle muss über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen. Die Wahl ihres Standortes unterliegt der Genehmigung durch die Verwaltung. Diese kann das Einzugsgebiet jeder Sammelstelle festsetzen, wobei die beteiligten Kantone anzuhören sind. In der Ermächtigung der Verwaltung wird festgelegt, ob die Sammelstelle das Getreide getrennt für jeden einzelnen Produzenten oder kollektiv abliefert. Die Verwaltung kann die Ermächtigung für den Betrieb einer Sammelstelle widerrufen, wenn sich diese nicht an die gesetzlichen Bestimmungen oder die ihr auferlegten Bedingungen hält."

b) Art. 10bis der V 1 muss im Zusammenhang mit der Getreideordnung als Ganzes verstanden werden. Die Getreideordnung will trotz ungünstiger tatsächlicher Verhältnisse eine Getreidewirtschaft ermöglichen und versucht daher, die Getreideproduzenten in verschiedener Hinsicht zu begünstigen. Ihr Ziel und ihre Mittel werden massgebend von der freiheitlichen Grundeinstellung der schweizerischen Verfassung mitbestimmt.

Dieser ist bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen Rechnung zu tragen und zwar auch in jenen Bereichen, in denen die Handels- und Gewerbefreiheit vom Einzelnen nicht unmittelbar angerufen werden kann.

Die technische Entwicklung bedingt eine gewisse Konzentration der Annahmestellen auf leistungsfähige Betriebe, die in der Lage sind, die Nachbehandlung des geernteten Getreides fachmännisch und wirtschaftlich durchzuführen. Die erhöhten Anforderungen an die Sammelstellen ziehen grössere Investitionen nach sich und setzen zugleich einen gesicherten Kundenkreis voraus. Diese Überlegung steht hinter der Voraussetzung des Art. 10bis, dass eine Sammelstelle über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen muss, wenn sie zum Betrieb ermächtigt werden will, und die Standortwahl unterliegt deswegen der Genehmigung durch die Verwaltung. An sich ist es zunächst Sache des Gesuchstellers, nachzuweisen, dass die geplante Sammelstelle in einer Gegend liegt, wo ein Bedürfnis für eine weitere Sammelstelle besteht, ohne dass im Gesuch das in Betracht fallende Einzugsgebiet genau umschrieben zu sein braucht.

Eine solche Bewilligungspflicht mit Bedürfnisnachweis ist im Lichte von Art. 8 Getreidegesetz gesetzmässig. Diese Bestimmung wurde 1964 neu gefasst, um den schon 1963 erlassenen Art. 10bis der V 1 auf eine entsprechende gesetzliche Grundlage zu stellen (Botschaft des Bundesrates vom 3. Juli 1964, BBl 1964 II 66). Genügen die bestehenden Ortsgetreidestellen und Sammelstellen im Hinblick auf eine möglichst zweckmässige und kostensparende Ablieferung des Brotgetreides, so kann demnach die Eröffnung einer neuen Sammelstelle verweigert werden; die Getreideverwaltung darf und soll in diesem Zusammenhang Strukturpolitik treiben.

c) Gemäss Art. 10bis Abs. 1 6 . Satz der V 1 kann die EGV, soweit es nötig ist, das Einzugsgebiet jeder Sammelstelle festsetzen, wobei die beteiligten Kantone anzuhören sind. Wo dies geschieht, dürfen die Sammelstellen nur noch Brotgetreide aus dem ihnen zugewiesenen Einzugsgebiet abnehmen.

Die EGV hat die Einzugsgebiete so abzugrenzen, dass den beteiligten Sammelstellen eine hinreichende Existenzgrundlage erhalten bleibt bzw. verschafft wird. Die Gebietsabgrenzung muss daher auf die bisherige Tätigkeit der bereits bestehenden Sammelstellen Rücksicht nehmen, damit sie lebensfähig bleiben. Es würde dem Sinn der Regelung widersprechen, wenn neuen Sammelstellen ein angemessenes Einzugsgebiet zugewiesen würde, mit der Folge, dass bereits bestehende Sammelstellen ihr existenzsicherndes Einzugsgebiet einbüssen. Das bedeutet nicht, dass ein einmal abgegrenztes Gebiet nicht mehr zum Nachteil einer Sammelstelle verändert werden darf; diese hat auch keinen Anspruch darauf, dass in ihrer Nähe keine neuen Sammelstellen bewilligt werden. Es ist jedoch den Interessen der betroffenen Sammelstellen ausreichend Rechnung zu tragen, es ist insbesondere ihre Wirtschaftlichkeit zu erhalten und dabei auf die getätigten Investitionen Rücksicht zu nehmen. Änderungen müssen sachlich gerechtfertigt und vom Bestreben geleitet sein, eine zweckmässige und kostensparende Übernahme des Getreides zu ermöglichen. Das hat zur Folge, dass auch geographische und topographische Gegebenheiten bei der Abgrenzung zu berücksichtigen sind. Die Festsetzung des Einzugsgebiets durch die Verwaltung kann erst aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erfolgen und wird grundsätzlich die Ausnahme bilden. Gemäss dem Antrag des Finanz- und Zolldepartementes an den Bundesrat vom 25. Juni 1963 auf Erlass von Art. 10bis sah man die behördliche Festsetzung des Einzugsgebietes nur für Fälle vor, in denen sich aus der Konkurrenz von Sammelstellen Schwierigkeiten oder Streitigkeiten ergeben oder zu befürchten sind.

d) Anstelle der Festsetzung des Einzugsgebietes kann die Getreideverwaltung unter gewissen Umständen auch die Kapazität einer Sammelstelle beschränken, obwohl dies in der V 1 zum Getreidegesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird. Das Bundesgericht hat schon in seinem unveröffentlichten Urteil Suter vom 21. Dezember 1979 ausgeführt, es könnten infolge der Möglichkeit der Sammelstellen, ihre Tätigkeit frei zu entfalten, Verhältnisse entstehen, welche die Abgrenzung eines Einzugsgebietes im Sinne von Art. 10bis der V 1 für neue Sammelstellen jedenfalls ohne gleichzeitige Neuumschreibung der Einzugsgebiete bestehender Sammelstellen ausserordentlich erschweren oder praktisch verunmöglichen. Eine Beschränkung der Aufnahmekapazität der neuen Sammelstelle oder der neuen Filiale vermeidet unter Umständen die schweren Eingriffe in bestehende Geschäftsbeziehungen, die sich bei einer nachträglichen Festsetzung des Einzugsgebietes nicht vermeiden lassen. Eine Beschränkung der Aufnahmekapazität, die noch in beschränktem Umfang einen freien Wettbewerb zulässt, dient deshalb unter Umständen ebensogut, ja besser als die Festsetzung eines Einzugsgebietes der Verwirklichung des Zwecks der Getreideordnung, lebens- und leistungsfähige Sammelstellen zu erhalten. Die Praxis der EGV, die unter Umständen das Mittel der Kapazitätsbegrenzung anstelle der Abgrenzung fester Einzugsgebiete einsetzt, ist deshalb im Hinblick auf die vom Getreidegesetz verfolgten Ziele nicht zu beanstanden. Doch müssen die Kantone bei einer Kapazitätsbegrenzung in gleicher Weise angehört werden wie bei der Festsetzung von Einzugsgebieten; dies dient der bestmöglichen Abklärung der örtlichen Verhältnisse, der Bedürfnisse der Kantone und der raumbedeutsamen Auswirkungen der zu treffenden Regelung (unveröffentlichtes Urteil i.S. Suter vom 21. Dezember 1979, E. 4).