BGE 111 V 81 vom 1. Mai 1985

20. Urteil vom 1. Mai 1985 i.S. Schneider gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

A.- Schneider ist Eigentümer einer Liegenschaft, die zehn Wohnungen umfasst, von denen er fünf möbliert und fünf unmöbliert vermietet. Am 25. Februar 1983 meldete die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen Steueramtes Zürich der Ausgleichskasse des Kantons Zürich die Einkommen des Versicherten "aus möbliert vermieteter Liegenschaft" in den Jahren 1975 bis 1980. Das investierte Eigenkapital wurde per 1. Januar 1977 auf Fr. 56'000.--, per 1. Januar 1979 auf Fr. 123'000.-- und per 1. Januar 1981 auf Fr. 10'000.-- beziffert.

Mit drei Verfügungen vom 17. Mai und 15. Juni 1983 erhob die Ausgleichskasse für die Jahre 1978-1983 die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit im ordentlichen Verfahren.

B.- Der Versicherte liess gegen alle drei Verfügungen bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Beschwerde einreichen mit dem Hauptantrag, die Verwaltungsakte seien aufzuheben, weil die Einkünfte aus der Vermietung der Wohnungen Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen seien. Eventualiter seien die Beiträge nur auf jenen Einkommen zu erheben, die aus der Vermietung der möblierten Wohnungen stammten.

Die Rekurskommission wies die Beschwerden ab mit der Begründung, der Versicherte verwalte mit der Wohnungsvermietung "nicht speziell eigenes Vermögen, sondern erzielt zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt angelegtem Fremdkapital". Praxisgemäss müssten deshalb die Einkünfte aus der Vermietung sowohl der möblierten als auch der nicht möblierten Wohnungen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt werden (Entscheid vom 22. Mai 1984).

C.- Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die drei Kassenverfügungen seien aufzuheben. Im wesentlichen wird geltend gemacht, er erbringe den Mietern keine Dienstleistungen. Seine berufliche Tätigkeit stehe in keinem Zusammenhang mit der Wohnungsvermietung. Die Liegenschaftsverwaltung gehe deshalb nicht über den Rahmen privater Vermögensverwaltung hinaus, so dass die Erträgnisse AHV-rechtlich Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen seien. Auf alle Fälle seien die Beitragsverfügungen schon deshalb rechtswidrig, weil damit entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben Beiträge für frühere Jahre erhoben würden, in denen er noch nichts davon gewusst habe, dass die Liegenschaftserträge als Erwerbseinkommen zu gelten hätten.

Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. (Kognition, vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1)

2. Es ist streitig, ob das Einkommen, das der Beschwerdeführer aus der Vermietung der zehn Wohnungen erzielt, ganz oder teilweise als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.

a) Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG gilt als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit ist. Ob dieses Einkommen aus haupt- oder nebenberuflicher Tätigkeit stammt, ist grundsätzlich unerheblich ( Art. 8 Abs. 2 AHVG ). Das Eidg. Versicherungsgericht hat seit jeher erklärt, dass die Versicherten vom reinen Kapitalertrag keine Beiträge schulden, weil die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens nicht Erwerbstätigkeit ist (vgl. EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge und die dort zitierten Urteile). Insbesondere hat das Gericht schon im Urteil Wild vom 17. Januar 1952 (ZAK 1952 S. 97) entschieden, dass die Vermietung von Wohnungen eines sogenannten Renditenhauses als Vermögensverwaltung gilt, sofern diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögensobjektes an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat. Hingegen erkannte das Gericht damals, der Betrieb eines Apartmenthauses unterscheide sich wesentlich von der blossen Vermögensverwaltung, da er eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit in sich schliesse und dadurch den Charakter einer wirtschaftlichen Unternehmung erhalte. In diesem Sinne wurde im Fall Koller (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Juni 1964) die Tätigkeit einer alleinstehenden Frau, die 12 der insgesamt 14 möblierten Zimmer ihres Hauses als Einzel- und Doppelzimmer vermietete und grösstenteils selber reinigte und instand hielt, als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Gleich bewertet wurde im Urteil Kägi die Vermietung von rund 40 möblierten Zimmern in vier Wohnhäusern, wobei allein schon die Kontrolle des Mobiliarverschleisses und die periodische Erneuerung von Ausstattungsstücken als entscheidend angesehen wurden (ZAK 1965 S. 37). In EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge wurde als weiteres, zusätzliches Kriterium für selbständige Erwerbstätigkeit bei der Vermietung möblierter Zimmer (in Form eines Apartmentbetriebes) das erhöhte Risiko erwähnt. Im gleichen Urteil führte das Gericht aus, es könne nicht ausschlaggebend sein, wie stark die betriebliche Nutzung den Hauseigentümer oder dessen Hilfspersonen beanspruche. Denn es liesse sich nicht rechtfertigen, die grösseren Apartmentbetriebe wegen des erforderlichen Arbeitsaufwandes der Beitragspflicht zu unterstellen, die kleineren dagegen, trotz der Wesensgleichheit, von dieser Pflicht deshalb auszunehmen, weil der Arbeitsaufwand geringer wäre. In solchen Fällen gelte das gesamte aus der Liegenschaft herausgewirtschaftete Einkommen als Erwerbseinkommen. In der Regel erfolge keine Differenzierung nach Einkommen, das durch die betriebliche Nutzung, und Einkommen, das hauptsächlich durch reine Vermietung erzielt werde. Gemäss dem Grundsatz der einheitlichen Erfassung solchen Erwerbs entscheide der überwiegende Charakter der Nutzungsart - betriebliche Nutzung oder blosse Vermögensverwaltung - über die gesamte AHV-rechtliche Erfassung oder Nichterfassung (S. 67; vgl. auch ZAK 1965 S. 37 Erw. 2).

b) Im Urteil Bänziger vom 31. Mai 1967 (EVGE 1967 S. 83) sah sich das Eidg. Versicherungsgericht veranlasst, von dem zuletzt genannten Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter Liegenschaften wieder abzuweichen. Es berief sich auf BGE 92 I 49 , wo das Bundesgericht in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung ( BGE 82 I 178 ) für die wehrsteuerrechtlichen Belange erklärt hat, eine sachgemässe Besteuerung sei in der Regel nur dann gewährleistet, wenn der Wert gemischt genutzter Liegenschaften nach dem Verhältnis, in dem die private und die geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, zerlegt und einzig der daraus sich ergebende geschäftliche Teilwert in die Steuerberechnung einbezogen werde. Die ungeteilte Zuweisung zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen komme nur in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos wäre. Da die Grundsätze des Wehrsteuerrechts auf AHV-rechtlichem Gebiet bei der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu beachten sind, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Bänziger dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen.

Im unveröffentlichten Urteil Eicher vom 3. Juli 1967 führte das Eidg. Versicherungsgericht zudem aus: Selbst wenn die Mieter der fünf möblierten Einzelzimmer für Wäsche, Reinigung und Mobiliarverschleiss selber aufkommen müssten und der Vermieter nicht gezwungen wäre, das Mobiliar häufig zu kontrollieren, so würde sich dessen Tätigkeit von der Vermietung unmöblierter Räume eines Renditenwohnhauses nicht wesentlich unterscheiden. Im Urteil Eicher wurden die im Urteil Jegge zusammengefassten Grundsätze also noch dahin ergänzt, dass sogar bei der Vermietung möblierter Räumlichkeiten noch geprüft werden muss, ob im konkreten Fall ein wesentlicher Unterschied gegenüber der Vermietung unmöblierter Räume besteht.

Im Urteil Eicher nahm das Gericht auch zur Frage Stellung, welche Bedeutung dem in einer Liegenschaft investierten Fremdkapital zukommt. Ausgehend vom Urteil Bikle vom 17. Februar 1962 (ZAK 1962 S. 306) erklärte das Gericht: Das Kriterium des anlagebedürftigen Vermögens bzw. der Inanspruchnahme fremder Gelder für die Abgrenzung privater Vermögensverwaltung von Gewerbsmässigkeit sei seinem Sinn nach nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübe, die auch Kapitalinvestitionen verlange, wie Kauf und Verkauf von Grundstücken. Dagegen sei es nicht anwendbar auf einen Versicherten, dessen Tätigkeit sich darauf beschränke, aus einem ihm gehörenden Grundstück (Gebäude) Mietzinsen einzukassieren. In einem solchen Fall sei nicht entscheidend, mit welchen Mitteln - ob mit Darlehen oder eigenen Geldern - der Versicherte das Vermögensobjekt erworben habe, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen Häuser besitze und bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erziele, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Vermögensverwaltung sein möge. Im übrigen liesse sich kaum zuverlässig in jedem einzelnen Fall die Herkunft der verwendeten Gelder (Handel, Industrie, Börsenspekulationen mit eigenen oder fremden Mitteln usw.) prüfen. Erhebungen darüber gingen über den Rahmen des AHVG hinaus.

Die oben dargelegten Grundsätze wurden durch die unveröffentlichten Urteile Egli vom 19. September 1980 und Vallaster vom 3. Dezember 1982 sowie durch BGE 110 V 83 im wesentlichen bestätigt. Überdies hat das Eidg. Versicherungsgericht im zuletzt genannten Urteil darauf hingewiesen, dass die Kapitalinvestition für die Vermietung möblierter Wohnungen mit Unkosten verbunden und dass vom Bruttoeinkommen ein Abzug für die Amortisation des Mobiliars vorzunehmen ist (S. 88).

3. Die im Urteil Bänziger und insbesondere auch im Urteil Eicher aufgestellten Grundsätze der Wertzerlegung einer Liegenschaft in einen erwerbsmässig und in einen privat genutzten Teil nach Massgabe des jeweiligen Anteils von unmöbliert bzw. möblierten Wohnungen hat die Rekurskommission im heute angefochtenen Entscheid unbeachtet gelassen. Vielmehr hat sie sich ausschliesslich an das Urteil Jegge (EVGE 1965 S. 63) gehalten. Sie ist somit von einer Rechtsprechung ausgegangen, welche der geltenden Praxis schon lange nicht mehr entspricht. Daran ändert nichts, dass sie sich auf die Urteile Egli und Vallaster beruft. Dieser Hinweis ist insofern nicht stichhaltig, als es in diesen Fällen ausschliesslich um möbliert vermietete Liegenschaften ging und sich die Frage der Wertzerlegung somit gar nicht stellte.

Nur sehr bedingt von Bedeutung ist die vorinstanzliche Bemerkung, der Versicherte erziele "zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt angelegtem Fremdkapital". Dieses Argument stellt im Sinne des Urteils Eicher höchstens ein Indiz für erwerbliche Liegenschaftsnutzung und keinesfalls einen Beweis dar.

4. Das Eidg. Versicherungsgericht hat keine Veranlassung, den Grundsatz, wonach das Einkommen aus der Vermietung unmöblierter Wohnungen einer zum Privateigentum eines Versicherten gehörenden Liegenschaft beitragsfreier Kapitalertrag ist, in Frage zu stellen.

Für die Annahme von Erwerbseinkommen spricht im vorliegenden Fall auch nicht etwa die Tatsache, dass das in der Liegenschaft investierte Eigenkapital im Jahre 1980 lediglich 3,89% ausmachte und 1981 sogar auf 0% zurückgegangen war. Dabei ist zu beachten, dass es sich um eine von den Eltern geerbte Liegenschaft handelt, in der anfänglich immerhin noch ein gewisses Eigenkapital investiert war, das in der Steuermeldung beispielsweise für die 19. Wehrsteuerperiode noch auf Fr. 56'000.-- beziffert und dann später aus irgendwelchen Gründen - nach den Angaben des Beschwerdeführers wegen Auszahlung der Miterben und wegen dringend notwendiger Renovationen - aufgezehrt wurde. Es handelt sich also nicht um ein zum vornherein mit Fremdkapital finanziertes und zu eigentlichen Erwerbs- bzw. Spekulationszwecken erworbenes Mehrfamilienhaus. Daher kann der Investition von Fremdkapital beitragsrechtlich keine derart grosse Bedeutung beigemessen werden, dass aus diesem Grunde die gleichartigen Mietzinseinnahmen, die früher bei noch vorhandenem Eigenkapital beitragsfreies Kapitaleinkommen waren, später in irgendeinem Zeitpunkt infolge Schwindens des Eigenkapitals als Erwerbseinkommen zu qualifizieren wären.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher insofern als - offensichtlich - begründet, als die Mietzinseinnahmen aus den unmöblierten Wohnungen der Beitragspflicht unterstellt wurden.

5. Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, er habe die Praxis, "gemäss welcher der Betrieb eines Apartmenthauses oder die Vermietung von möblierten Zimmern als Erwerbstätigkeit qualifiziert wird", nicht in Frage gestellt. Gegenüber der Rekurskommission habe er "jedoch die Auffassung vertreten, dass in seinem Falle nach den konkreten Umständen die Voraussetzungen für die Annahme einer gewerbsmässigen Vermietung der möblierten Wohnungen nicht gegeben seien. Aufgrund der im einzelnen dargelegten konkreten Verhältnisse" habe "er eingehend dargetan, dass er weder ein Apartmenthaus führt und möblierte Wohnungen vermietet, und dass er insbesondere den Mietern der fünf möblierten Wohnungen keine Dienstleistungen, wie Reinigung der Wohnung und Bettwäsche, erbringt und seine Kontrolltätigkeit nicht über das bei unmöblierten Wohnungen übliche Mass hinausgeht."

Sollten diese Behauptungen zutreffen, so läge ein dem Fall Eicher analoger Sachverhalt vor, der auch eine entsprechende beitragsrechtliche Behandlung erfahren müsste. Wie es sich effektiv damit verhält, bedarf indessen noch der ergänzenden Abklärung durch die Ausgleichskasse.

6. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird neu geltend gemacht, die Bejahung der Beitragspflicht hätte zur Folge, "dass der Beschwerdeführer fortan - und für die früheren massgebenden Jahre aufgrund einer Revision der Wehrsteuereinschätzungen - auf der Liegenschaft geschäftsmässige Abschreibungen und Rückstellungen vornehmen könnte und dass er die Liegenschaft steuerfrei in eine Immobilien AG einbringen könnte...". Indessen werde angesichts der geltenden steuerrechtlichen Praxis "niemand im Ernste annehmen können, dass die Steuerbehörden diese Konsequenz ziehen und eine geschäftsmässige Verwaltung der fraglichen Liegenschaften anerkennen würden". Da aber Art. 4 BV den Behörden ein widersprüchliches Verhalten verbiete, stehe es der AHV-Behörde nicht zu, Erwerbseinkommen und Vermögensertrag rechtlich anders zu qualifizieren als die Steuerbehörde.

Dieses Argument des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist aber nur dann stichhaltig, wenn diese Verhaltensweisen von ein und derselben Behörde ausgehen. GRISEL führt dazu aus: "La contradiction doit procéder d'une seule autorité. Les décisions de deux autorités ne violent pas plus le droit à la protection de la bonne foi que le droit à l'égalité" (Traité de droit administratif, S. 395, vgl. auch S. 362 f.).

Im übrigen hat das Eidg. Versicherungsgericht schon in EVGE 1965 S. 66 f. (Urteil Jegge) erklärt, "dass 'Erwerbseinkommen' und 'Erwerbstätigkeit' Begriffe des AHV-Rechtes sind, für deren Umschreibung die privat- und steuerrechtliche Betrachtungsweise nicht ohne weiteres massgebend sein kann (EVGE 1959 S. 43 Erw. 3)".

7. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das Verhalten der Ausgleichskasse verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil "die AHV-Behörde nicht einfach noch auf den früheren Jahren, in denen der Beschwerdeführer noch nichts von der ihm erstmals mit der Beitragsverfügung vom 17. Mai 1983 zur Kenntnis gebrachten anderen Qualifikation seines Liegenschaftsertrags wusste und wissen konnte, die Sozialversicherungsbeiträge erheben" könne. Nach dem Vertrauensgrundsatz habe die Behörde jedenfalls nicht ohne vorherige Ankündigung eine Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrags vornehmen dürfen. Der Pflichtige müsse sich auf eine einmal getroffene Zuweisung zum Privatvermögen oder zum Geschäftsvermögen verlassen können gemäss dem auch im Steuerrecht geltenden Grundsatz, dass von einer einmal vorgenommenen Taxation nicht ohne Not abgewichen werden dürfe.

Diese Argumentation ist insofern unklar, als nicht ersichtlich ist, ob die beanstandete "Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrages" in der Abweichung der AHV-rechtlichen von der steuerrechtlichen Beurteilung erblickt wird oder ob der Beschwerdeführer sagen will, die Ausgleichskasse sei von ihrer eigenen Beurteilung in früheren Beitragsperioden abgewichen. Indessen erweist sie sich auf jeden Fall als unerheblich. Der allfällige Vorwurf der Abweichung von der steuerrechtlichen Betrachtungsweise ist - wie in Erw. 6 bereits dargelegt - unbehelflich. Sollte der Beschwerdeführer aber eine Abweichung von der AHV-rechtlichen Beurteilung des wesensgleichen Sachverhalts gegenüber früheren Beitragsperioden geltend machen wollen, so gilt es zunächst zu beachten, dass eine Verfügung nur jenen Rechtszustand wiedergibt, der im Zeitpunkt ihres Erlasses Gültigkeit hat. Wenn eine Behörde in Ausübung der ihr obliegenden Pflicht zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts gestützt auf geänderte Gesetzesbestimmungen oder auf eine Änderung der Rechtsprechung bei der rechtlichen Beurteilung des seinem Wesen nach gleichen Verfügungsobjektes für einen späteren Zeitraum als für denjenigen, über den sie früher verfügt hat, dieses neue Recht anwendet, so verstösst sie dadurch nicht gegen den Vertrauensgrundsatz. Der rechtanwendenden Behörde kann die Änderung einer Praxis ebensowenig versagt sein wie dem Gesetzgeber die Änderung eines Gesetzes. Treu und Glauben sind grundsätzlich keine Schranke der Praxisänderung (SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, in: ZSR 96/1977 II S. 356 ff.; vgl. auch KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 124 f.).

8. Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Auf jeden Fall unterliegen die im Sinne der Wertzerlegung aus der Vermietung der unmöblierten Wohnungen erzielten Einkünfte nicht der Beitragspflicht. Was anderseits die Vermietung der möblierten Wohnungen betrifft, so ist durch die Ausgleichskasse näher abzuklären, ob die Behauptung des Beschwerdeführers, er erbringe den Mietern keine Dienstleistungen und seine Kontrolle der Mietobjekte übersteige das bei der Vermietung unmöblierter Wohnungen übliche Mass nicht, zutrifft. Wäre dies zu bejahen, so wäre auch die Vermietung dieser Wohnungen als private Vermögensverwaltung ohne Erwerbscharakter zu qualifizieren. Andernfalls wäre darin Erwerbstätigkeit zu erblicken mit der Wirkung, dass auf den entsprechenden Einkünften Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden müssten. Darüber wird die Ausgleichskasse in einer neuen Verfügung zu befinden haben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 22. Mai 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 17. Mai 1983 und 15. Juni 1983 aufgehoben werden, und es wird: a) festgestellt, dass auf den Einnahmen aus der Vermietung der unmöblierten Wohnungen keine Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind; b) im übrigen die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Pflicht zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf den Einkünften aus der Vermietung der möblierten Wohnungen neu verfüge.