Federal court decision 115 IV 256 from Oct. 27, 1989

Date: Oct. 27, 1989

Related articles:  Art. 58 CP, Art. 144 CP, Art. 305 CP , art. 305 CP, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG, Art. 19 Ziff. 1 BetmG, art. 144 CP, art. 58 cpv. 3 CP

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Source: bger.ch

Urteilskopf

115 IV 256


56. Estratto della sentenza del 27 ottobre 1989 della Corte di cassazione penale nella causa M. c. Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

Regeste

Bundesgesetz über die Betäubungsmittel; Waschen von Geldern aus Drogenhandel; Finanzierung; Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG .
1. Zum Drogenhandel gehörende Finanzoperationen (als Teilhandlungen der sog. Geldwäscherei) sind als Mittäterschaft oder Gehilfenschaft (je nach der Intensität der Beteiligung, welche gemäss den üblichen Kriterien für die Abgrenzung dieser Beteiligungsformen massgebend ist) zu Verkehr mit Betäubungsmitteln zu betrachten, wenn der Handelnde weiss oder in Kauf nimmt, dass es sich um mit dem Drogenhandel zusammenhängende Gelder handelt; Fahrlässigkeit ist auch strafbar.
Wer mit einer gewissen Intensität am Waschen von Geldern aus Drogenhandel mitwirkt, ist schon gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG strafbar, weil seine Handlung zum Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln beiträgt, welches diese Bestimmungen mit Strafe bedrohen. Hingegen ist Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (Finanzierung oder Vermittlung der Finanzierung) anwendbar, wenn das Waschen von Geldern, im Zusammenhang mit Drogenhandel, nur vereinzelt erfolgt und in bezug auf ihn nur eine untergeordnete, der Gehilfenschaft vergleichbare Bedeutung hat. Anders als bei den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG aufgeführten Handlungen sind bei der Finanzierung (oder Finanzierungsvermittlung) im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG Vorbereitungshandlungen nicht strafbar (E. 6c-g).
2. Abs. 7 von Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt eine als selbständigen Tatbestand ausgestaltete Gehilfenschaft dar; offengelassen, ob Teilhandlungen der sog. Geldwäscherei daher strafbar sind, auch wenn sie nicht mehr zur Beendigung des Inverkehrbringens von Drogen gehören und damit nicht als Gehilfenschaft bezeichnet werden können (E. 6e und f in fine).

Sachverhalt ab Seite 258

BGE 115 IV 256 S. 258
I fratelli J. e B. M., arrestati il 7 luglio 1988 perché indiziati di partecipare al riciclaggio di denaro proveniente dal traffico di stupefacenti, sono insorti contro la proroga del carcere preventivo. Con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, proposto contro la decisione dell'autorità cantonale di ultima istanza, essi negano l'esistenza di motivi che giustifichino la loro carcerazione.

Erwägungen

Dai considerandi di diritto:

6. La prima condizione per poter ammettere un grave indizio di colpabilità è la punibilità del comportamento posto a carico dell'imputato. Le autorità istruttorie del Cantone Ticino, e con esse la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di Appello (CRP) nella decisione impugnata, sospettano i ricorrenti d'aver violato gravemente la legge federale sugli stupefacenti mediante il trasferimento verso e dalla Svizzera di somme di denaro dell'ordine di grandezza di 1,5 miliardi di franchi, di presumibile e in parte accertata provenienza da illecite compravendite di stupefacenti, ovvero di appartenenza a persone attive nel traffico internazionale di droga. La CRP ha considerato che l'attività di cui i ricorrenti sono sospettati sia punibile quale correità, eventualmente complicità, nella compravendita di stupefacenti, e/o quale finanziamento di un traffico di stupefacenti. I ricorrenti ritengono, per converso, che il cosiddetto riciclaggio del denaro proveniente dal traffico della droga non sia punibile, perché altrimenti il legislatore federale non si sarebbe visto indotto a prevedere l'introduzione di una nuova norma penale che punisca tale attività.
Qui appresso va esaminato in primo luogo che debba intendersi come riciclaggio di denaro e quali disposizioni di legge entrino in considerazione per una sua eventuale punibilità. Non occorre tuttavia esaminare esaurientemente il secondo di questi punti, bensì soltanto nella misura necessaria per decidere sulla gravità dell'imputazione concretamente prospettabile a carico dei ricorrenti.
a) Nel Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale (legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie) del 12 giugno 1989 (FF 1989 II 817 segg.), il riciclaggio di denaro viene definito con le caratteristiche seguenti: "i valori patrimoniali (denaro di origine criminosa o altro 'capitale
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d'esercizio') di un'organizzazione vengono mascherati sistematicamente con i mezzi offerti dal mercato finanziario (non il semplice seppellimento del bottino) per sottrarli agli organi inquirenti e preservarne il valore economico" (pag. 841). In altri termini, il riciclaggio è un'attività con cui il denaro "sporco", ossia direttamente proveniente da un crimine, è utilizzato in modo tale da poterlo convertire (cambiandolo, investendolo o in altra guisa) in valori patrimoniali insospettabili, ed immetterlo così nel circuito economico legale. Contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, il Messaggio, che cita al proposito la giurisprudenza del Tribunale federale, parte dalla considerazione che il riciclaggio di denaro sporco è, quanto meno nei casi in cui sia comprovabile una connessione con il commercio di droga, già attualmente punibile secondo le vigenti norme della legge federale sugli stupefacenti (art. 19 n. 1 LS), e che ancor più vicino al vero e proprio riciclaggio di denaro sporco risulta il campo di applicazione della disposizione (art. 19 n. 1 cpv. 7) che sancisce la punibilità di chi finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento; il Messaggio, il quale reputa altresì che la norma in questione dovrebbe risultare applicabile alle operazioni di reinvestimento, è d'avviso che, invece, parecchie altre questioni interpretative dovranno essere ancora chiarite (pag. 846). È superfluo esaminare ulteriormente in questa sede i motivi che hanno indotto il Consiglio federale a proporre la creazione di una specifica fattispecie legale destinata a colpire il riciclaggio di denaro sporco (fra tali motivi, basti comunque evocare l'opportunità di ovviare a difficoltà in materia di prove e d'includere anche il denaro proveniente da reati diversi da quelli contemplati dalla legge federale sugli stupefacenti).
b) Il riciclaggio di denaro sporco si situa, sotto l'aspetto sostanziale, in prossimità della complicità, del favoreggiamento, della ricettazione e del diritto penale accessorio (legislazione sugli stupefacenti); i problemi di diritto sostanziale sono qui strettamente connessi con questioni di carattere probatorio (v. GUNTHER ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, in RPS 1989 pag. 168).
Poiché la ricettazione presuppone quale antefatto un reato patrimoniale ( DTF 101 IV 405 ; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale I, pag. 286/287 e richiami), l' art. 144 CP non entra in considerazione laddove, come nel caso concreto, è
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prospettabile come antefatto un'infrazione alla legge federale sugli stupefacenti.
Sarebbe concepibile collegare il riciclaggio di denaro sporco nel senso sopra menzionato al reato di favoreggiamento secondo l' art. 305 CP . Ci si può nondimeno chiedere se tale sussunzione sia possibile laddove il riciclaggio pregiudichi esclusivamente la giustizia di Stati esteri (secondo DTF 104 IV 241 , l' art. 305 CP è destinato, in linea di principio, a tutelare soltanto la giustizia svizzera; v. peraltro anche l'art. 19 n. 4 e 24 LS, in virtù dei quali sono rilevanti per la giustizia svizzera, a certe condizioni, anche reati in materia di stupefacenti commessi all'estero) e se, nella misura in cui il riciclaggio tenda ad impedire la confisca ai sensi dell' art. 58 cpv. 3 CP , la punibilità a norma dell' art. 305 CP non sia esclusa per non essere il favoreggiamento reale punibile secondo il diritto svizzero (cf. ARZT, op.cit., pag. 170). Può comunque rimanere indeciso se i fatti della cui commissione i ricorrenti sono sospettati siano eventualmente punibili ai sensi dell' art. 305 CP , poiché detti fatti - come si illustrerà in seguito - risultano comunque punibili secondo le disposizioni della legge federale sugli stupefacenti.
c) Per quanto riguarda l'infrazione all'art. 19 n. 1 LS, occorre distinguere fra tre fattispecie legali: i cpv. 1-6 puniscono ogni attività diretta finalmente a mettere in circolazione stupefacenti; in virtù del cpv. 6 sono punibili già i preparativi volti a questo scopo. È data invece un'infrazione ai sensi del cpv. 7, ove l'agente "finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento". Un'ulteriore fattispecie legale è contemplata dal cpv. 8 (istigazione al consumo di stupefacenti o rivelazione di possibilità di acquistarli o di consumarli), ma non entra qui in considerazione.
Per le tre fattispecie legali è comminata la stessa pena, che, qualora l'autore abbia agito intenzionalmente, è la detenzione o la multa; nei casi gravi (n. 2), essa è la reclusione o la detenzione non inferiore a un anno, cui può essere cumulata una multa fino a 1 milione di franchi (n. 1 cpv. 9).
Le infrazioni di cui al n. 1 sono punibili anche se commesse per negligenza, ma allora la pena è la detenzione fino a un anno, l'arresto o la multa (n. 3).
d) Adempie la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS il finanziamento di un "traffico illecito di stupefacenti"; per "traffico" in questo senso va intesa ognuna delle attività
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enumerate nei cpv. 1-5, come pure i relativi preparativi conformemente al cpv. 6. Si rende colpevole di finanziamento di un traffico illecito di stupefacenti chi finanzia una delle attività contemplate nelle menzionate disposizioni di legge, o preparativi destinati a tali attività, oppure chi serve da intermediario per siffatto finanziamento. Non sono invece punibili semplici preparativi diretti al finanziamento o all'intermediazione del finanziamento, almeno in quanto il finanziamento o la relativa intermediazione abbiano luogo nella forma compartecipativa regolata dal cpv. 7 (v. al proposito infra). Il termine di "a questi scopi" contenuto nel cpv. 6 si riferisce esclusivamente ai precedenti cpv. 1-5, e non anche al successivo cpv. 7.
Il vigente cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS è stato inserito in seguito alla ratifica della Convenzione unica sugli stupefacenti del 1961, conclusa a Nuova York il 30 marzo 1961. Aderendo a tale Convenzione, la Svizzera si è impegnata, tra l'altro, a considerare come infrazioni "le operazioni di finanziamento compiute intenzionalmente, relative alle infrazioni di cui si tratta in questo articolo" (art. 36 cpv. 2 lett. a/ii); le infrazioni menzionate nel cpv. 1 dell'art. 36 della Convenzione a cui si rinvia corrispondono a quelle enumerate nell'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LS. Nel Messaggio concernente l'approvazione della Convenzione unica degli stupefacenti, del 20 marzo 1968, si è rilevato al proposito che le operazioni di finanziamento evocate nell'art. 36 cpv. 2 lett. a/ii della Convenzione unica "sono, il più sovente, già passibili di pena in quanto atti di partecipazione; purtuttavia esiste una possibilità di eseguire operazioni di finanziamento anche dopo la realizzazione di un affare illegale in materia di stupefacenti", per cui l'art. 19 n. 1 doveva essere completato in conformità (FF 1968 I 1018; cfr. anche MAX DELACHAUX, Drogues et législation, Losanna 1977, pag. 127 e 158/159).
Creando la fattispecie legale del finanziamento secondo il cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS, la complicità nella messa in circolazione - nel senso più ampio del termine (v. sopra) - di stupefacenti conformemente ai cpv. 1-6, è stata eretta, in quanto abbia luogo nella forma del finanziamento o dell'intermediazione del finanziamento, a fattispecie legale autonoma, anche se sostanzialmente si tratta soltanto di atti partecipativi. Può rimanere qui indeciso se, erigendo a fattispecie legale autonoma il finanziamento, la punibilità sia stata estesa (come ritenuto nel Messaggio) oppure no (v. al riguardo ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen
BGE 115 IV 256 S. 262
des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1961 in der Fassung vom 20. März 1975, Zurigo 1980, pag. 128). Certo è che le operazioni di finanziamento sono punibili ai sensi del cpv. 7 quanto meno laddove si troverebbero rispetto alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti in una relazione tale da adempire le condizioni di una complicità, se il finanziamento non fosse stato eretto a fattispecie legale autonoma. Con l'attuale disciplina, la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 viene peraltro assorbita da quelle dei cpv. 1-6 dello stesso art. 19 n. 1, quando il contributo alla messa in circolazione di stupefacenti prestato dall'agente mediante le sue operazioni di finanziamento o d'intermediazione finanziaria sia così rilevante da dar luogo a correità. In tali condizioni, la questione se ci si trovi di fronte ad una messa in circolazione oppure solamente ad un finanziamento o ad una intermediazione di un finanziamento va risolta facendo capo ai criteri determinanti per distinguere tra correità e complicità. Stabilire quale sia la fattispecie legale (messa in circolazione o finanziamento) ravvisabile può, benché le pene comminate siano le stesse, avere importanza, tra l'altro, per il motivo che per la messa in circolazione - non invece per il finanziamento - già bastano i preparativi (v. sopra).
e) Se i ricorrenti sono da considerare, in base alla giurisprudenza del Tribunale federale relativa alla nozione di correità, come autori principali per quanto concerne la messa in circolazione di stupefacenti, ossia quali correi responsabili per l'intera attività - al riguardo dev'essere determinante la misura e l'intensità della loro volontà criminosa ( DTF 108 IV 92 consid. 2 e DTF 109 IV 164 consid. 4b e richiami) -, il trasferimento di denaro proveniente dalla droga di cui sono indiziati è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. Ciò è il caso ove possa essere provato che le prestazioni effettuate dai ricorrenti mediante la presa in consegna e il trasferimento delle ingenti somme di denaro costituivano una delle numerose fasi dello svolgimento del traffico di droga, o che i ricorrenti almeno avevano accettato il rischio che lo fossero. In DTF 108 Ib 525 e nella sentenza inedita del 7 maggio 1986 nella causa C., la I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha deciso che un'associazione di più persone al fine di organizzare un traffico di stupefacenti - una "conspiracy" ai sensi del diritto statunitense - è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 LS. Tale giurisprudenza va confermata; va aggiunto che nella fattispecie sono in ogni modo prospettabili preparativi ai sensi del
BGE 115 IV 256 S. 263
cpv. 6, e che è inoltre possibile che siano adempiute anche le fattispecie legali di cui ai cpv. 1-5; poiché le pene comminate sono le stesse, non è necessario operare una distinzione; è sufficiente considerare una messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS.
Entra invece in linea di conto l'applicazione dell'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS se le prestazioni effettuate dai ricorrenti costituivano solo episodicamente, e più per caso, una maglia della catena delle operazioni in cui è scomponibile il traffico della droga, ossia se la loro collaborazione, riferita alla messa in circolazione degli stupefacenti, assumeva soltanto la forma della complicità e non quella della correità.
Può rimanere indeciso in questa sede se in un'attività che non integri ancora gli elementi costitutivi della complicità sia ravvisabile un finanziamento punibile ai sensi dell'art. 19 cpv. 7 LS (v. al proposito infra, lett. f in fine, del presente considerando).
f) Le operazioni finanziarie possono costituire in varia guisa una maglia della catena rappresentata dal traffico della droga. Poiché la fattispecie legale contenuta nel cpv. 7 è stata creata per poter punire senza eccezioni ogni e qualsiasi atto vincolato al traffico illecito della droga (v. al riguardo il Messaggio del Consiglio federale sopra citato), occorre interpretare in senso ampio i termini "finanzia un traffico illecito di stupefacenti" e "serve da intermediario per il suo finanziamento", tanto più che la disposizione della Convenzione unica del 1961, a cui è riconducibile il cpv. 7, utilizza l'estesa nozione di "operazioni di finanziamento". È evidente che chi paga il prezzo della droga a chi la compra finanzia il traffico della droga e che chi rivela la possibilità di un siffatto finanziamento serve da intermediario per il finanziamento del traffico della droga. Ma un finanziamento od una intermediazione per il finanziamento sono possibili anche laddove l'acquirente o chi partecipa altrimenti al traffico della droga paghi direttamente il corrispettivo per la prestazione o l'attività illecita. Per quanto riguarda l'acquirente della droga, tale finanziamento è in questo caso incluso nella fattispecie legale dell'acquisto di stupefacenti (cpv. 5) ed è da questa assorbito (v. supra lett. d cpv. 3); il terzo che effettua il trasferimento del denaro, funge quanto meno da intermediario per il finanziamento ed è punibile ai sensi del cpv. 7 quando non debba essere considerato addirittura come correo nel traffico di stupefacenti (v. supra lett. e). Va qualificato come finanziamento o
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intermediazione per il finanziamento qualsiasi comportamento che rende possibili operazioni finanziarie vincolate al traffico della droga.
Presentano una sufficiente connessione con il traffico illecito di stupefacenti non solo operazioni finanziarie effettuate prima che sia commesso un atto sussumibile nella fattispecie legale della messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dei cpv. 1-6, bensì anche qualsiasi compartecipazione, sotto forma di correità o di complicità, che intervenga fino al momento in cui il reato sia terminato ( DTF 106 IV 295 , DTF 99 IV 124 , DTF 98 IV 85 ; ALFRED SCHÜTZ, op.cit., pagg. 128/129). Un reato è terminato solo quando, una volta adempiuti gli elementi obiettivi, si siano realizzate le circostanze che l'agente deve aver voluto secondo la norma penale incriminatrice o, nel caso in cui sia stato commesso in una fase iniziale, quando il comportamento successivo alla commissione contribuisca a danneggiare ulteriormente il bene giuridico protetto ( DTF 106 IV 296 ). Nelle operazioni finanziarie connesse al traffico professionale di stupefacenti svolto da singoli individui o da organizzazioni criminali, non può, di regola, asserirsi che il reato della messa in circolazione di stupefacenti sia stato terminato, dato che la conclusione positiva di un affare costituisce sempre nello stesso tempo, quanto meno nella forma di preparativi, l'inizio di un'attività punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. In base all'attività di cui i ricorrenti sono sin qui sospettati non occorre esaminare se, in ragione dello sviluppo del finanziamento del traffico di droga (finanziamento che di per sé ha carattere di complicità), debbano essere considerate ai sensi del cpv. 7 come fattispecie indipendente anche operazioni finanziarie intervenute dopo che fosse terminato il reato della messa in circolazione di stupefacenti; tale questione si porrebbe, per esempio, nel caso di un aiuto prestato nell'investimento in affari "puliti" di denaro già riciclato proveniente dal traffico della droga; detta situazione non è riscontrabile nel caso di cui trattasi e suole essere scevra di rilevanza pratica per la frequente assenza dell'elemento soggettivo.
g) Nella messa in circolazione di stupefacenti e nel finanziamento del traffico di stupefacenti basta, per quanto riguarda l'elemento soggettivo dell'intenzionalità, che l'agente sappia che, svolgendo le necessarie operazioni finanziarie o rendendole possibili, contribuisce direttamente o, se del caso, anche solo indirettamente, alla messa in circolazione di stupefacenti; è a tal proposito sufficiente che l'agente sappia che la sua attività è, sotto questo profilo, connessa al traffico illecito
BGE 115 IV 256 S. 265
della droga, non occorrendo invece che conosca i dettagli della realizzazione di tale traffico e le persone che vi partecipano. Il dolo eventuale è dato laddove l'agente accetti il rischio di una siffatta connessione.
Punibili, ai sensi dell'art. 19 n. 3 LS, sono anche le infrazioni alla legge federale sugli stupefacenti commesse per negligenza. Tuttavia, tenuto conto della pena edittale massima di un anno di detenzione, gli indizi di colpevolezza riferibili a infrazioni commesse solo per negligenza non basterebbero a giustificare il carcere preventivo dei ricorrenti, la cui durata è già superiore alla pena massima stabilita dalla legge. La CRP si fonda d'altronde su di un'infrazione intenzionale commessa quanto meno con dolo eventuale.

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