BGE 117 IV 292 vom 22. August 1991

53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1991 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

A.- B. war mit einem Geschäftswagen am 29. August 1989 beruflich den ganzen Tag unterwegs. Am Abend führte er seinen Geschäftskollegen an dessen Wohnort Welschenrohr, wo sie in der Folge noch verschiedene Wirtschaften aufsuchten und Weisswein tranken. Zum Nachtessen, das B. bei seinem Geschäftskollegen zu Hause einnahm, wurde Rotwein getrunken und anschliessend noch weiter gefeiert. Es war beabsichtigt, dass B. die Nacht bei seinem Geschäftskollegen verbringe, da er am nächsten Tag in der gleichen Region beruflich tätig sein wollte. Deshalb telephonierte er nach Hause und erklärte, dass er bei seinem Kollegen übernachten werde. Gegen 22.00 Uhr ging er zu Bett, erwachte aber um ca. 01.30 Uhr wieder, weil er Durst hatte. Hierauf entschloss er sich, doch nach Hause zu fahren; warum er dies tat, vermochte er nicht mehr anzugeben. In Oensingen fuhr er auf die Autobahn N1, worauf es zwischen Kirchberg und Bern zu einem Selbstunfall kam. Mit angeblich ca. 110 km/h fahrend geriet B. von der Normalspur nach links und kollidierte mit verschiedenen Mittelleitpfosten. Sein Fahrzeug wurde erheblich beschädigt; zudem entstand Sachschaden von ca. Fr. 2'500.-- an Kabelleitpfosten und diversen Mittelstreifenpflanzen. B. gab an, kurz eingeschlafen zu sein. Der Blutalkoholgehalt zum Zeitpunkt der fraglichen Fahrt betrug mindestens 2,26 Gew.%o.

B.- Die a.o. Gerichtspräsidentin I von Burgdorf verurteilte B. am 21. März 1990 wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.

Auf Appellation der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, welche vom Generalprokurator, beschränkt auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, aufrechterhalten wurde, sowie auf Anschlussappellation des Verurteilten, die sich auf den Schuldspruch wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und das Strafmass beschränkte, bestätigte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 23. August 1990 die erstinstanzlichen Schuldsprüche und erkannte auf eine unbedingte Gefängnisstrafe von zwei Monaten.

C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.

Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer macht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB geltend. Eine "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB ist seines Erachtens nicht gegeben, da er bei seinem Geschäftskollegen hatte übernachten wollen, sich in dessen Wohnung tatsächlich auch zu Bett gelegt und sich erst 3 1/2 Stunden später, durstig erwacht, entschlossen habe, doch noch nach Hause zu fahren, ohne dass er angeben konnte, warum er dies getan habe.

a) Die Vorinstanz lehnt eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ab. Soweit sie dabei davon ausgeht, dass eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, unabhängig vom Vorliegen einer "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB , generell nicht relevant sei, verletzt sie Bundesrecht. Wohl hat der Kassationshof in BGE 95 IV 97 erkannt, dass zwar Angetrunkenheit unbestreitbar geeignet sei, die Zurechnungsfähigkeit des Täters im Sinne von Art. 11 StGB herabzusetzen, dass es aber verfehlt sei, Art. 11 StGB auf den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 SVG zur Anwendung zu bringen (S. 98). Diese Auffassung, die übrigens im Widerspruch zu den in BGE 95 IV 97 nicht erwähnten BGE 93 IV 39 ff. und BGE 85 IV 1 ff. steht, ist vom Kassationshof in der Folge nicht aufrechterhalten worden. Die Erörterung der Frage nach dem Vorliegen einer die Anwendung von Art. 10 und 11 StGB ausschliessenden "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand hat ja nur dann einen Sinn, wenn bei Verneinung einer solchen "actio libera in causa" die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand beachtlich ist. Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit ( Art. 10-13 StGB ) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Sie gelten daher auch für den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Eine alkoholbedingte Unzurechnungsfähigkeit bzw. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970, S. 113 ff., 128; derselbe, Die strafrechtliche Bedeutung der Alkoholisierung, Kriminalistik 37/1983, S. 507 ff., 509; MARINA SCHMUTZ, Fahren in angetrunkenem Zustand ..., Diss. Zürich 1978, S. 94 f.).

War der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht zurechnungsfähig, kann er nur unter den Voraussetzungen von Art. 12 StGB betreffend die sogenannte "actio libera in causa" oder von Art. 263 StGB betreffend Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit bestraft werden. Der letztgenannte Tatbestand steht vorliegend nicht zur Diskussion. Ein Rückgriff auf Art. 12 StGB setzt voraus, dass der Täter zu einem Zeitpunkt, als er noch zumindest teilweise zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er zum späteren Zeitpunkt der völligen Unzurechnungsfähigkeit eine vorsätzliche Tat begehen werde oder, soweit eine Fahrlässigkeitstat zur Diskussion steht, dass der Täter in pflichtwidriger Weise die spätere Tatbegehung ausser acht lässt (vgl. BGE 85 IV 1 ; 93 IV 41 ff.). Entsprechendes gilt für die verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss Art. 11 StGB mit den folgenden Präzisierungen.

b) Für das Fahren in angetrunkenem Zustand bedeutet dies folgendes, wobei aufgrund des insoweit in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs der 1. Instanz hier von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt auszugehen ist:

Eine allfällige Unzurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist er wegen - ebenfalls strafbaren - fahrlässigen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu verurteilen (HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 5. Auflage, S. 74; REHBERG, Kriminalistik 37/1983, S. 507); dabei ist ihm eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zuzubilligen, wenn er nicht schon im Zustand voller Zurechnungsfähigkeit, sondern erst im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit angetrunken ein Fahrzeug lenken würde. Eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Fahrt grundsätzlich beachtlich. Fahrlässige "actio libera in causa" schliesst bei vorsätzlicher Verübung der Tat im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit die Anwendung von Art. 11 StGB nicht aus (HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 74 mit Hinweisen). Der Fahrzeuglenker ist in diesem Fall vielmehr wegen vorsätzlichen - nicht wegen fahrlässigen - Fahrens in angetrunkenem Zustand in verminderter Zurechnungsfähigkeit zu verurteilen. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, bei der Reduktion der Strafe infolge der grundsätzlich zuzubilligenden Verminderung der Zurechnungsfähigkeit Zurückhaltung zu üben, da immerhin eine fahrlässige "actio libera in causa" bei voller Zurechnungsfähigkeit vorliegt.

c) Wie die Vorinstanz feststellt, beabsichtigte der Beschwerdeführer bei seinem Geschäftskollegen zu übernachten. Er hat sich denn auch zunächst bei ihm schlafen gelegt. Erst 3 1/2 Stunden später stand er auf und setzte sich ans Steuer. In einer derartigen Konstellation ist es nicht zulässig, darauf abzustellen, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des intensiven Alkoholkonsums voll zurechnungsfähig war. Denn zu diesem Zeitpunkt hat er nach dem Gesagten eben nicht die Möglichkeit vorausgesehen, dass er in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug lenken werde. Sowohl eine vorsätzliche wie eine fahrlässige "actio libera in causa" sind auszuschliessen.

d) Der Beschwerdeführer wies zur Zeit der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o auf. Er behauptet mit Recht selber nicht, dass er unzurechnungsfähig im Sinne von Art. 10 StGB gewesen sei bzw. dass im Sinne von Art. 13 StGB ernsthafter Anlass zu einer solchen Annahme besteht. Er macht aber geltend, dass er bei Fahrtantritt eindeutig vermindert zurechnungsfähig im Sinne von Art. 11 StGB gewesen sei. Tatsächlich fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gew.%o eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (siehe die Übersicht bei HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 86 ff.). Wenn das Obergericht im neuen Verfahren dem Beschwerdeführer nicht von sich aus eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (in mittlerem Grade) zubilligen will (vgl. dazu BGE 106 IV 242 E. 1b), wird es gemäss Art. 13 StGB ein Gutachten zur Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Grundsatz und im Ausmass einholen müssen, da nach dem Gesagten bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o ernsthafter Anlass (siehe dazu BGE 102 IV 75 E. 1b, BGE 98 IV 156 ) zu Zweifeln an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers besteht.

Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.