BGE 120 IB 42 vom 23. Februar 1994

7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Februar 1994 i.S. K. und P. F. gegen Zürcher Naturschutzbund, Gemeinde Stäfa, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

K. und P. F. sind Eigentümer eines Grundstücks in der Gemeinde Stäfa. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone oberhalb des zusammenhängenden Siedlungsgebiets am Abhang des Pfannenstiels. Die Eheleute F. beabsichtigen, darauf neben dem bereits bestehenden Wohnhaus ein Schwimmbecken und ein Gewächshaus zu bauen.

Der Gemeinderat Stäfa verweigerte am 7. November 1989 die für das Vorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) , nachdem er bereits am 21. Juni 1988 ein erstes Baugesuch abgelehnt hatte. Einen gegen die Bewilligungsverweigerung erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission II des Kantons Zürich am 7. August 1990 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies am 16. November 1990 eine gegen den Entscheid der Baurekurskommission gerichtete Beschwerde ebenfalls ab. Dieses Urteil wurde nicht angefochten.

Am 9. November 1990 überwies die Gemeinde Stäfa das Baugesuch der Eheleute F. gestützt auf die am 1. Oktober 1990 in Kraft getretene Änderung der kantonalen Bauverfahrensverordnung ebenfalls der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (nachstehend Baudirektion genannt) zur Beurteilung der Frage, ob für die geplanten Bauten eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden könne. Diese erteilte am 28. Dezember 1990 die Ausnahmebewilligung für den Bau des Schwimmbeckens, verweigerte sie aber für die Erstellung des Gewächshauses. Der Zürcherische Naturschutzbund und die Gemeinde Stäfa erhoben gegen den Entscheid der Baudirektion Rekurs beim Regierungsrat. Dieser hiess am 3. Juni 1992 die Rechtsmittel gut und hob die Verfügung der Baudirektion auf, soweit sie für die Erstellung des Schwimmbeckens eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilte. Die Eheleute F. fochten darauf den Entscheid des Regierungsrats beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an, welches ihre Beschwerde am 22. Januar 1993 abwies.

K. und P. F. haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 1993 beim Bundesgericht ein Rechtsmittel eingereicht, das als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder im Falle ihrer Unzulässigkeit als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen sei. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Wiederherstellung der Ausnahmebewilligung der Baudirektion vom 28. Dezember 1990.

Aus den Erwägungen:

1. Der angefochtene Entscheid bestätigt die Auffassung des Regierungsrats, dass die Baudirektion nach dem negativen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. November 1990 nicht erneut über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG für den Bau eines Schwimmbeckens befinden durfte.

a) Nach Art. 34 Abs. 1 RPG können Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Diesem Rechtsmittel unterliegen nicht nur die Verfügungen, mit denen eine Bewilligung nach Art. 24 RPG erteilt wird, sondern auch jene, welche eine solche Bewilligung verweigern. Ferner sind auch solche Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, welche dadurch, dass auf ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht eingetreten wird, die Anwendung der Regelung von Art. 24 RPG ausschliessen ( BGE 116 Ib 8 E. 1 S. 9 f.; BGE 115 Ib 206 E. 3 S. 208; BGE 103 Ib 144 E. 2a S. 146; BGE 100 Ib 368 E. 1 S. 370).

Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts behandelt - wie schon zuvor der Entscheid des Regierungsrats - die Frage nicht, ob für das von den Beschwerdeführern geplante Schwimmbecken die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG erfüllt sind. Es spricht sich vielmehr nur dazu aus, ob die Baudirektion nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 16. November 1990 das gleiche Baugesuch erneut prüfen und über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG entscheiden durfte. Nach der angeführten Rechtsprechung ist ein solcher Entscheid über die Zulässigkeit des Eintretens auf ein Gesuch für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.

Das von den Beschwerdeführern eingereichte Rechtsmittel ist somit als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen. Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt demzufolge kein Raum ( Art. 84 Abs. 2 OG ).

b) Zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind alle Voraussetzungen erfüllt. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten.

2. Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe in willkürlicher Weise die Zuständigkeit der Baudirektion verneint, nach dem Urteil vom 16. November 1990 erneut über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG zu entscheiden. Es habe die für eine Wiedererwägung von Verwaltungsverfügungen geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätze ohne Grund missachtet. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 4 BV .

a) Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass der Baudirektion nochmals das gleiche Baugesuch unterbreitet wurde, über welches das Verwaltungsgericht am 16. November 1990 entschied. Für einen zweiten Entscheid in der gleichen Sache bestehe aber wegen der materiellen Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile kein Raum. Die Beschwerdeführer stellen sich dagegen auf den Standpunkt, dem Entscheid der Baudirektion komme die Bedeutung einer Wiedererwägung zu, welche unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei.

Im Zeitpunkt, als der Gemeinderat Stäfa das Baugesuch der Beschwerdeführer beurteilte, dem 7. November 1989, lag die Zuständigkeit zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 24 RPG im Kanton Zürich bei den Gemeinden. Der Gemeinderat Stäfa war somit zuständig, über die für das Bauprojekt der Beschwerdeführer erforderliche Ausnahmebewilligung zu entscheiden. Bei der von ihm ausgesprochenen Bewilligungsverweigerung entfiel das sonst noch erforderliche Melde- und das allenfalls anschliessende Genehmigungsverfahren bei der Baudirektion. Mit dem Inkrafttreten der revidierten Bauverfahrensverordnung vom 5. September 1990 am 1. Oktober 1990 ging die Kompetenz zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 24 RPG neu auf die Baudirektion über. Das Baugesuch der Beschwerdeführer war zu dieser Zeit noch nicht rechtskräftig beurteilt, vielmehr war das Beschwerdeverfahren beim Verwaltungsgericht pendent. Es stellte sich daher die Frage, ob für die Beurteilung des Baugesuchs noch die alte oder bereits die neue Zuständigkeitsordnung massgebend sei. Die Verfahrensbeteiligten waren sich in diesem Punkt nicht einig, was die Gemeinde Stäfa veranlasste, das Baugesuch der Beschwerdeführer am 9. November 1990 ebenfalls der Baudirektion zum Entscheid zu unterbreiten. Es sollte auf diese Weise offenbar für den Fall vorgesorgt werden, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen des damals hängigen Verfahrens zum Schluss käme, auf das Baugesuch der Beschwerdeführer finde bereits die neue Zuständigkeitsordnung Anwendung.

Erkennt man der Überweisung des Baugesuchs an die Baudirektion lediglich diese vorsorgliche Funktion zu, so durfte die Baudirektion auf das Gesuch nicht eintreten, nachdem das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 16. November 1990 die Anwendbarkeit der neuen Zuständigkeitsordnung für das Baugesuch der Beschwerdeführer verneint hatte. Allerdings hätte es sich aufgedrängt, dass die Gemeinde Stäfa der Baudirektion nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts mitgeteilt hätte, dass sie an ihrer vorsorglichen Überweisung nicht mehr festhalte. Sie hat eine solche Mitteilung unterlassen, und aus ihren Ausführungen in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren ist zu schliessen, dass sie nach dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 16. November 1990 - obwohl zu ihren Gunsten lautend - an einer Wiedererwägung durch die Baudirektion interessiert war. Dies offenbar aus der Erwägung, dass es der Bauherrschaft ohnehin freigestanden hätte, mit einem neuen Baugesuch einen Entscheid der Baudirektion zu provozieren. Die Gemeinde legte somit der Überweisung des Baugesuchs an die Baudirektion zumindest nachträglich die Bedeutung einer Einladung an die neu zuständig gewordene Instanz bei, eine bereits beurteilte Sache wiederzuerwägen.

Unter diesen Umständen erscheint die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Baudirektion sei nicht wiedererwägungsweise, sondern in der gleichen, mit dem Entscheid vom 16. November 1990 bereits beurteilten Sache tätig geworden und daher von vornherein unzuständig gewesen, zumindest fragwürdig. Ob sie geradezu als willkürlich bezeichnet werden muss, kann offenbleiben, da das Verwaltungsgericht im Sinne einer Eventualbegründung auch zur Zulässigkeit der Wiedererwägung durch die Baudirektion Stellung nimmt.

b) Die Verwaltungsbehörden können unter bestimmten Voraussetzungen ihre Verfügungen in Wiedererwägung ziehen. Sie sind dazu aber nur gehalten, soweit sich eine entsprechende Pflicht aus einer gesetzlichen Regelung oder einer konstanten Verwaltungspraxis ergibt. Dem Einzelnen steht überdies gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf Wiedererwägung zu, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid erheblich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand ( BGE 113 Ia 146 E. 3a S. 151 f.; BGE 109 Ib 246 E. 4a S. 251; BGE 100 Ib 368 E. 3a S. 371 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, S. 948 f.).

Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist freilich nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen ( BGE 109 Ib 246 E. 4a S. 250; BGE 100 Ib 368 E. 3 S. 371; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 41/B/VIII S. 127). Auch bei negativen Verfügungen scheidet eine Wiedererwägung aus, wenn den Behörden kurze Zeit nach einem abgelehnten Gesuch erneut ein identisches Gesuch unterbreitet wird (vgl. BGE 100 Ib 368 E. 3a S. 372; GRISEL, a.a.O., S. 949).

c) Das Verwaltungsgericht hält die von der Baudirektion vorgenommene Wiedererwägung der Verweigerung der Ausnahmebewilligung für das Schwimmbecken für unzulässig. Mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 16. November 1990 sei über das Baugesuch der Beschwerdeführer rechtskräftig entschieden worden, und für eine Wiedererwägung desselben Gesuchs seien keine Gründe ersichtlich. Die Beschwerdeführer stellen die bindende Wirkung des erwähnten Urteils nicht in Frage, sie sind jedoch der Auffassung, dieses lasse Raum für eine günstigere Ermessensbetätigung der ersten Instanz in derselben Frage. Dadurch, dass im Urteil vom 16. November 1990 die Verweigerung der Ausnahmebewilligung durch die Gemeinde als "nicht rechtsverletzend" bezeichnet werde, sei über die Zulässigkeit einer abweichenden Ermessensbetätigung noch nicht entschieden worden. Es stehe vielmehr der ersten Instanz frei, auf den Entscheid über das Baugesuch zurückzukommen und ihr Ermessen in einem für die Baugesuchsteller günstigeren Sinn auszuüben, ohne sich mit dem Urteil vom 16. November 1990 in Widerspruch zu setzen.

Im genannten Urteil hatte das Verwaltungsgericht "die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens aufgrund von Art. 24 RPG " zu prüfen. Es war also zu untersuchen, ob für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für ein Schwimmbecken die Voraussetzungen von Art. 24 RPG erfüllt sind. Dies ist eine Rechts- und keine Ermessensfrage (THOMAS MÜLLER, Die erleichterte Ausnahmebewilligung, Diss. Zürich, 1992, S. 155; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 37 B/IV S. 112; BGE 97 I 134 E. 3 S. 140). Sie wird im Urteil vom 16. November 1990 vom Verwaltungsgericht negativ beantwortet und nicht - wie die Beschwerdeführer behaupten - in dem Sinne offengelassen, dass die Verweigerung der Ausnahmebewilligung zwar im Ermessen des Gemeinderats Stäfa gelegen hat und nicht rechtsverletzend war, eine andere Ermessensbetätigung aber auch nicht rechtsverletzend gewesen wäre. Der Wiedererwägungsentscheid der Baudirektion vom 28. Dezember 1990, der die Bewilligungsfähigkeit des Schwimmbeckens gestützt auf Art. 24 RPG bejahte, betraf somit die gleiche, bereits im Urteil vom 16. November 1990 behandelte Frage, die nun im entgegengesetzten Sinn entschieden wurde. Eine solche erneute Beurteilung der gleichen Frage, ohne dass sich inzwischen die tatsächlichen Verhältnisse oder die materielle Rechtslage verändert hatten, durfte das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ablehnen. Die Zulassung der Wiedererwägung im vorliegenden Fall würde die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 16. November 1990 missachten. Den Beschwerdeführern hätte es freigestanden, dieses erste Urteil beim Bundesgericht anzufechten. Wenn sie darauf verzichtet haben, so können sie nicht verlangen, dass ihr identisches Baugesuch auf dem Wege der Wiedererwägung nochmals von allen Instanzen materiell beurteilt wird.

d) Der angefochtene Entscheid verletzt somit kein Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge abzuweisen.