BGE 108 IB 245 vom 12. Mai 1982

46. Sentenza del 12 maggio 1982 della I Corte di diritto pubblico nella causa Bircher e litisconsorti c. Azienda elettrica ticinese e Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (ricorso di diritto amministrativo)

L'8 novembre 1974 l'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte ha approvato il progetto dell'elettrodotto 50 kV Gemmo-Mendrisio, tratta provvisoria Melide-Bissone, presentato dall'Azienda elettrica ticinese (AET), con l'avvertenza che contro l'approvazione era dato ricorso al DFTCE a' sensi dell' art. 23 LIE . Avvertiti da una pubblicazione effettuata dal Municipio di Bissone, E.M. Bircher e consorti, proprietari di fondi in quel comune, adirono con ricorso il DFTCE. Questo ha dichiarato inammissibile il gravame con decisione del 15 ottobre 1975, in sostanza per il motivo che i privati non possono intervenire nella procedura di approvazione dei piani, ma devono far valere i loro diritti nella successiva procedura espropriativa.

Avverso la decisione del DFTCE gli opponenti hanno ricorso al Consiglio federale con atto del 14 novembre 1975. Chiedevano in via principale l'annullamento della decisione, in via subordinata che fosse ordinata l'apertura di una procedura espropriativa, in cui essi potessero far valere le loro ragioni. Il Consiglio federale ha innanzitutto proceduto ad uno scambio di opinioni col Tribunale federale, su cui - se necessario - si tornerà in seguito. Con decisione del 20 aprile 1977 (pubblicata in GAAC 1977, n. 111), il Consiglio federale ha poi respinto il ricorso nella misura in cui esso aveva per oggetto la legittimazione dei privati nella procedura di approvazione dei piani dell'elettrodotto. A tal riguardo, il Consiglio federale ha espressamente addotto che si poteva negare ai ricorrenti un interesse degno di protezione per proporre ricorso al DFTCE in quanto i loro interessi possono esser tutelati nella procedura espropriativa, la quale consente non solo di presentare domande d'indennità, ma anche di opporsi all'espropriazione, rispettivamente di chiedere modifiche del tracciato ( art. 35, 55, 56 LEspr ; 50 cpv. 2 LIE ). A sostegno della sua decisione, l'Esecutivo federale ha espressamente fatto riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza secondo cui non è dato interesse degno di protezione allorquando è a disposizione un altro rimedio di diritto. Constatato poi che, giusta lo scambio d'opinioni col Tribunale federale, la competenza per statuire in punto all'eventuale apertura di un procedimento espropriativo spetta a quest'ultima autorità, il Consiglio federale ha trasmesso al Tribunale federale il gravame, nella misura in cui i ricorrenti - subordinatamente - domandavano che l'AET fosse astretta a far aprire una procedura espropriativa.

Assunto il procedimento, è stata data all'AET ed al DFTCE la possibilità di esprimersi sulle questioni non evase dal Consiglio federale. Tanto l'AET quanto il DFTCE hanno concluso alla reiezione del gravame.

Considerato in diritto:

1. Secondo il risultato dello scambio d'opinioni e la successiva decisione del Consiglio federale, il Tribunale federale deve esaminare se - nelle concrete circostanze - debba ordinarsi al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione di stima del 13o Circondario l'apertura di una procedura d'espropriazione destinata a consentire ai qui ricorrenti - ed eventualmente a terzi - di produrre opposizioni e di notificare pretese con riguardo all'elettrodotto in contestazione. La risposta a questo quesito solleva talune questioni di principio, che giova esaminare preliminarmente.

2. a) Il legislatore federale non ha emanato una legge federale unica concernente l'approvazione di opere pubbliche o d'interesse pubblico alla cui costruzione è applicabile il diritto amministrativo federale. Il problema è stato affrontato e risolto nel quadro delle singole leggi speciali, adottate a mano a mano che, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, si presentò la necessità di sottoporre a disciplina normativa federale l'attuazione di grandi opere di interesse pubblico (cfr. LF sulla costruzione e l'esercizio delle strade ferrate del 23 dicembre 1872, poi abrogata dalla LFerr del 20 dicembre 1957; LF sull'impianto di linee telegrafiche e telefoniche del 26 giugno 1889, poi abrogata dalla LIE del 24 giugno 1902).

In generale - sino all'adozione della LSN - la procedura d'approvazione dei piani dell'opera fu tenuta nettamente separata e distinta dalla procedura espropriativa. Equiparata al rilascio di una licenza di costruzione, essa fu intesa dal legislatore storico e dalla prassi amministrativa come esclusivamente riservata alla tutela degli interessi pubblici e volta ad accertare la conformità dell'opera col diritto vigente: giusta la nozione di allora di una separazione netta tra diritto pubblico e privato, fu in questa procedura previsto di regola solo l'intervento di enti pubblici (segnatamente di cantoni e di comuni), eccezionalmente quello di enti del diritto privato con fini di pubblica utilità (cfr. ad esempio l' art. 12 LPN ): per contro, furono esclusi dalla procedura i privati, con la motivazione che una tutela dei loro diritti si avverava necessaria solo se fosse occorso ricorrere per l'attuazione dell'opera ad un'espropriazione e che gli istituti della legge d'espropriazione assicuravano sufficientemente tale protezione, poiché consentono notoriamente non solo di presentare pretese d'indennità e di opporsi all'espropriazione come tale, ma anche di richiedere modificazioni dei piani dell'opera e di formulare domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (art. 30 cpv. 1 lett. a-b e 35 LEspr; art. 50 cpv. 2 LIE ; cfr. inoltre HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 1-3, 9, 20; DTF 105 Ib 201 , DTF 101 Ib 283 consid. 2d; GAAC [ediz. ted.] 1930, n. 131).

b) Questo modo di considerare le cose era conforme alla nozione che si aveva a quel momento della legittimazione dei privati per impugnare permessi accordati a terzi. Le leggi amministrative della Confederazione non contenevano in genere disposizioni a tal proposito oppure, quando eccezionalmente ciò si verificava, queste disposizioni si limitavano a riprendere il testo dell'allora vigente art. 103 dell'OG del 16 dicembre 1943, norma che aveva a sua volta ricalcato la formula dell'art. 9 della cessata legge federale sulla giurisdizione amministrativa e disciplinare del 4 giugno 1928 (cfr. messaggio del Consiglio federale del 24 settembre 1965, FF 1965 II pag. 924). Sul testo del vecchio art. 103 OG le autorità amministrative si fondavano quindi per analogia per risolvere il problema della legittimazione ad interporre ricorso amministrativo, rispettivamente a sollevare opposizione in una procedura espressamente preordinata all'adozione di una decisione. Secondo l' art. 103 OG abrogato, aveva diritto di ricorrere, oltre colui che "era interessato come parte nella decisione impugnata" ["wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war"], soltanto colui che "era leso nei suoi diritti da essa decisione" ["in seinen Rechten verletzt"] (cfr. al proposito KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, RDS 49/1930, pagg. 32/37).

Da queste premesse discendeva che, nel caso dell'approvazione del progetto di un'opera, la lesione di un diritto, premessa necessaria per fondare la legittimazione a preventivamente opporsi o a ricorrere, poteva praticamente configurarsi solo nei confronti di chi, per l'attuazione dell'opera, poteva occorrendo esser espropriato, cioè astretto a consentire a favore dell'impresa la soppressione o la limitazione di uno dei diritti contemplati dall' art. 5 LEspr . In altre parole, la qualità di opponente coincideva necessariamente con quella di espropriato (GAAC 1938, n. 145, pagg. 173/75). Pertanto nessun pregiudizio derivava ai privati dalla loro esclusione dalla procedura d'approvazione dei piani, dato che, per la salvaguardia dei loro diritti, rimaneva loro salva la procedura espropriativa, alla quale l'impresa non poteva evitare di ricorrere (salvo il caso delle immissioni lesive dei rapporti di vicinato: cfr. DTF 106 Ib 249 ), allorquando non le riusciva di acquistare bonalmente i diritti necessari all'esecuzione dell'opera.

c) A questa separazione della procedura d'approvazione tecnica dei piani da quella di opposizione del diritto espropriativo il legislatore federale rinunciò per la prima volta nel 1960, adottando la legge sulle strade nazionali, e poi nel 1963, promanando quella sugli impianti di trasporto in condotta. Per queste opere, la procedura d'approvazione dei piani e quella d'opposizione del diritto espropriativo furono fuse e la procedura di espropriazione fu limitata al trattamento delle pretese d'indennità (cfr. art. 39 cpv. 2 LSN , 26 cpv. 2 LITC; messaggio 3 luglio 1959 del Consiglio federale relativo alla LSN, FF 1959, pagg. 667/69; DTF 104 Ib 32 consid. 3b, 353 consid. 2a, DTF 99 Ib 204 consid. 1, DTF 98 Ib 280 /81).

Con l'unificazione della procedura d'opposizione per queste due leggi speciali furono eliminati - a parte il guadagno di tempo - due inconvenienti dell'assetto ordinario. Da un lato, la necessità di ritornare sull'approvazione tecnica dei piani in relazione all'accoglimento di domande di modifica nella procedura d'opposizione del diritto espropriativo (cfr. ad esempio l'art. 81 cpv. 1 dell'ordinanza concernente i progetti per gli impianti a corrente forte, del 26 maggio 1939; HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 47 e 49); dall'altro l'inconveniente della doppia possibilità d'intervento degli enti pubblici (soprattutto dei comuni) in entrambe le procedure: una prima volta in sede di approvazione del piano dell'opera, una seconda volta in sede di opposizione del diritto espropriativo, segnatamente in relazione con domande fondate sugli art. 7 a 10 LEspr (HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 39/40).

d) Le innovazioni introdotte in materia di strade nazionali e di impianti di trasporto in condotta non modificavano tuttavia la situazione per quanto ha tratto alla legittimazione. La svolta decisiva fu dovuta soltanto all'adozione della legge federale sulla procedura amministrativa e alla riforma dell'OG del 20 dicembre 1968, entrambe in vigore dal 1o ottobre 1969.

L' art. 6 PA ha conferito qualità di parte non solo al destinatario della decisione, ma anche ai terzi i cui diritti od obblighi potrebbero esser toccati dalla decisione; gli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG, di identico tenore, hanno riconosciuto diritto di ricorrere a chi, toccato dalla decisione impugnata, abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. La giurisprudenza ha precisato che degno di protezione può esser anche un interesse di mero fatto e che, ciò ammesso, non occorre che questo interesse stia in relazione con quelli che la norma che si pretende violata è destinata a proteggere ( DTF 103 Ib 149 segg. consid. 4, DTF 99 Ib 105 segg. consid. 1; DTF 104 Ib 248 segg. consid. 5/6/7 e rif., 317/20 consid. 3; circa la qualità di parte e la facoltà degli interessati di partecipare alla procedura sin dalla prima istanza, cfr. la decisione 22 febbraio 1978 del Consiglio federale concernente la centrale atomica di Kaiseraugst in GAAC 1978, n. 96, pagg. 425/26 consid. 2a/b e 428 consid. 2d; inoltre GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 101 e 110 segg.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 11, pag. 85 e segg.).

Il Tribunale federale ha inoltre riconosciuto che la portata della formulazione della legittimazione contenuta nell' art. 103 lett. a OG supera l'ambito di questa legge ed obbliga i Cantoni, nelle materie in cui entra in considerazione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, a non porre esigenze più restrittive per la legittimazione nella procedura cantonale ( DTF 104 Ib 248 consid. 4, DTF 103 Ib 147 segg. consid. 3). Data l'identità della norma dell' art. 48 lett. a PA con quella dell' art. 103 lett. a OG , questa conclusione vale evidentemente anche per il caso in cui il ricorso sia proponibile al Consiglio federale, anziché al Tribunale federale.

D'altra parte, i rapporti fra la PA e le leggi amministrative speciali sono retti dall' art. 4 PA . Secondo questa norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali - salvi i casi degli art. 2 e 3 PA - prevalgono su quelle della PA solo alla doppia condizione che esse regolino più compiutamente un procedimento e che, d'altro canto, non siano contrarie alla stessa PA. Con ciò il legislatore ha manifestamente inteso dire che la protezione accordata agli interessati delle leggi amministrative speciali non può esser inferiore a quella accordata dalla procedura amministrativa federale: disposizioni più restrittive si hanno per annullate (SALADIN, op.cit., n. 8.2, pag. 41; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487; GAAC 1973, n. 33, pagg. 15/16).

e) Ne viene che nel quadro della procedura d'approvazione dei piani di un'opera in applicazione del diritto amministrativo federale - approvazione che costituisce decisione giusta l' art. 5 PA - non può in linea di principio esser negata la qualità di parte ai sensi dell' art. 6 PA , rispettivamente la legittimazione ricorsuale ai sensi degli art. 48 lett. a PA e 103 lett. a OG a chi è toccato da tale autorizzazione in misura diversa che la generalità dei cittadini e possegga un interesse degno di protezione: la cerchia delle persone legittimate a partecipare alla procedura di rilascio del permesso e ad impugnarlo con rimedi di diritto non coincide quindi ormai più necessariamente con la cerchia dei proprietari chiamati a cedere all'impresa, eventualmente in via espropriativa, i diritti necessari per l'esecuzione dell'opera. Ciò stante, non può essere mantenuta l'opinione - peraltro non motivata - espressa dal Tribunale federale nella sentenza 7 maggio 1975 in re S. (GAAC 1976, n. 84, pag. 66) e ripresa dal Consiglio federale nella citata decisione del 20 aprile 1977 (GAAC 1977, n. 111, pagg. 110/111). Disposizioni come quelle degli art. 18 cpv. 2 LFerr e 15 cpv. 2 LIE non possono portare al risultato di precludere al privato, che non sia espropriato, ogni possibilità d'essere sentito in merito all'approvazione dell'opera, poiché tali disposizioni debbono essere recepite ed applicate anch'esse conformemente alle norme minime della procedura amministrativa federale e segnatamente agli art. 4, 6, 29 e 30.

3. In queste circostanze, ci si può chiedere se il Dipartimento non avrebbe potuto - anticipando la soluzione poi adottata dal Consiglio federale a proposito della centrale atomica di Kaiseraugst (GAAC 1978, n. 96) - ordinare una pubblicazione della domanda d'approvazione dell'impianto presentata dall'AET ed esaminare se ai qui ricorrenti dovesse o meno esser riconosciuta qualità di parte per opporsi all'approvazione sin dall'inizio della procedura, con conseguente diritto d'essere sentiti come parti a titolo preliminare in applicazione degli art. 29 e 30 cpv. 1 PA .

Il Dipartimento, prima, ed il Consiglio federale, proteggendone l'impostazione, poi, hanno scelto una via diversa. Essi hanno escluso la partecipazione dei qui ricorrenti dalla procedura d'approvazione a norma della LIE, non perché ritenessero che questi non potessero esser toccati dall'autorizzazione (questione che non fu neppure esaminata), ma perché considerarono che l'esistenza di un interesse degno di protezione poteva esser esclusa, in quanto un altro rimedio ("anderer Rechtsweg") - quello dell'opposizione del diritto espropriativo - rimaneva loro aperto (GYGI, op.cit., pag. 115, n. 2.4 e giurisprudenza citata).

Il Tribunale federale - che non è chiamato a rivedere la decisione del Consiglio federale, per esso vincolante - deve prendere atto di questa impostazione. Tutt'al più giova rilevare che la soluzione adottata dall'Esecutivo federale costituisce indubbiamente una delle alternative configurabili per adeguare le procedure d'approvazione dei piani e di opposizione del diritto espropriativo alla nuova nozione di parte e di legittimazione introdotta dalla PA. Essa si appoggia alla prassi costantemente seguita prima dell'introduzione della nuova procedura amministrativa ed ha il notevole vantaggio di unificare in un'unica procedura - quella prevista dalla LEspr - gli interventi di privati toccati dalla realizzazione dell'opera, siano essi espropriati o no, giungendo così ad un risultato analogo a quello conseguito dal legislatore con la soluzione adottata per le strade nazionali e per gli impianti di trasporto in condotta. Questa soluzione presenta però anche taluni aspetti negativi. Il primo - e principale - è quello di rendere necessaria l'apertura di una procedura secondo la legge d'espropriazione al solo fine di consentire ad eventuali interessati di formulare opposizione all'opera, e ciò anche nei casi in cui l'acquisto dei diritti necessari alla realizzazione dell'opera fosse già avvenuto nelle vie del diritto privato. Il secondo - invero di poco rilievo - è quello di rendere obsoleta, in questi casi, la cosiddetta procedura abbreviata prevista dall' art. 33 LEspr : è infatti palese che, non potendosi determinare con sicurezza la cerchia delle persone legittimate a far opposizione, si deve far capo esclusivamente alla procedura ordinaria, con pubblici avvisi e deposito degli atti ( art. 30 LEspr ). L'obbligo per l'impresa di far capo a questa procedura anche quando non sia necessario espropriare fondi costituisce indubbiamente un onere. Ma esso non va neppure sopravvalutato. Nei casi in cui i diritti necessari all'attuazione dell'opera già sono stati acquisiti, non saranno necessari avvisi personali a' sensi dell' art. 31 LEspr e la procedura potrà limitarsi al deposito degli atti ed alle pubblicazioni: essa non comporterà quindi aggravio superiore a quello di una pubblicazione della domanda d'approvazione corredata dei relativi piani. D'altro canto, l'obbligo di ricorrere alla procedura ordinaria pone in contropartita l'impresa al beneficio dell'istituto della perenzione di cui agli art. 39/41 LEspr ed al riparo quindi di tardive pretese di terzi ( DTF 105 Ib 9 consid. 2a).

Comunque sia, resta aperta all'autorità amministrativa federale ed al Consiglio federale la possibilità di esaminare se - attraverso modifiche della prassi amministrativa o revisione delle vigenti ordinanze - non siano configurabili anche altre soluzioni, atte a disgiungere la fase dell'opposizione da quella espropriativa in senso stretto.

4. Alla luce della soluzione adottata dal Dipartimento e dal Consiglio federale, il Tribunale federale deve ammettere che, per consentire ai ricorrenti - come loro assicurato - di far esaminare le loro ragioni, dev'essere ordinato all'AET di domandare l'apertura di una procedura espropriativa. Per quanto s'è esposto sopra, il procedimento espropriativo dovrebbe svolgersi secondo la procedura ordinaria ( art. 30 LEspr ) in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto. Nella fattispecie particolare, occorre tuttavia rilevare che il controverso elettrodotto è stato costruito già nel 1974. Il fatto che l'opera è chiaramente apparente costituisce una forma di pubblicazione che, per quanto non basti a far decorrere il termine di perenzione di cui all' art. 41 LEspr poiché tale effetto dev'essere espressamente comminato, fa tuttavia decorrere indubbiamente quello di prescrizione (cfr. DTF 106 Ib 249 , DTF 105 Ib 9 segg. consid. 2, 15 segg. consid. 3d). Nelle concrete circostanze, si può quindi ammettere che l'AET potrebbe sollevare l'eccezione di prescrizione contro opposizioni proposte da terzi che non siano i qui ricorrenti: se lo riterrà opportuno, l'AET potrà pertanto richiedere nel caso in esame l'apertura di una procedura espropriativa abbreviata ( art. 33 LEspr .) nei soli confronti dei qui ricorrenti e nel solo comune di Bissone, anziché in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto.

Infine, per la chiarezza, va precisato che né con il presente giudizio, né con la pubblicazione dei piani, né con la notifica dell'avviso personale, ove l'AET intendesse far ricorso alla procedura abbreviata, è pregiudicata la questione di sapere se ai qui ricorrenti spetti ai sensi dell' art. 48 PA la legittimazione per produrre notifiche, siano esse opposizioni o pretese d'indennità. Sulle questioni di legittimazione e beninteso su quelle dell'eventuale merito resta infatti riservato il giudizio delle autorità competenti secondo la LEspr e la LIE (Dipartimento e Tribunale federale; Commissione federale di stima e Tribunale federale).

5. (Spese processuali.)

Il Tribunale federale pronuncia:

Il ricorso di diritto amministrativo è accolto ai sensi dei considerandi, ed è ordinato al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione federale di stima del 13o Circondario l'apertura di un procedimento espropriativo, con la facoltà di far capo alla procedura abbreviata limitatamente ai qui ricorrenti.