Bundesgesetz
über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB)

vom 21. Juni 2019 (Stand am 1. Januar 2022)


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Art. 21 Freihändiges Verfahren

1 Im frei­hän­di­gen Ver­fah­ren ver­gibt die Auf­trag­ge­be­rin einen öf­fent­li­chen Auf­trag di­rekt oh­ne Aus­schrei­bung. Die Auf­trag­ge­be­rin ist be­rech­tigt, Ver­gleich­sof­fer­ten ein­zu­ho­len und Ver­hand­lun­gen durch­zu­füh­ren.

2 Die Auf­trag­ge­be­rin kann einen Auf­trag un­ab­hän­gig vom Schwel­len­wert frei­hän­dig ver­ge­ben, wenn ei­ne der nach­ste­hen­den Vor­aus­set­zun­gen er­füllt ist:

a.
Es ge­hen im of­fe­nen Ver­fah­ren, im se­lek­ti­ven Ver­fah­ren oder im Ein­la­dungs­ver­fah­ren kei­ne An­ge­bo­te oder kei­ne Teil­nah­mean­trä­ge ein, kein An­ge­bot ent­spricht den we­sent­li­chen An­for­de­run­gen der Aus­schrei­bung oder den tech­ni­schen Spe­zi­fi­ka­tio­nen oder es er­füllt kei­ne An­bie­te­rin die Eig­nungs­kri­te­ri­en.
b.
Es be­ste­hen hin­rei­chen­de An­halts­punk­te, dass al­le im of­fe­nen Ver­fah­ren, im se­lek­ti­ven Ver­fah­ren oder im Ein­la­dungs­ver­fah­ren ein­ge­gan­ge­nen An­ge­bo­te auf ei­ner un­zu­läs­si­gen Wett­be­werb­sa­b­re­de be­ru­hen.
c.
Auf­grund der tech­ni­schen oder künst­le­ri­schen Be­son­der­hei­ten des Auf­trags oder aus Grün­den des Schut­zes geis­ti­gen Ei­gen­tums kommt nur ei­ne An­bie­te­rin in Fra­ge, und es gibt kei­ne an­ge­mes­se­ne Al­ter­na­ti­ve.
d.
Auf­grund un­vor­her­seh­ba­rer Er­eig­nis­se wird die Be­schaf­fung so dring­lich, dass selbst mit ver­kürz­ten Fris­ten kein of­fe­nes oder se­lek­ti­ves Ver­fah­ren und kein Ein­la­dungs­ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den kann.
e.
Ein Wech­sel der An­bie­te­rin für Leis­tun­gen zur Er­set­zung, Er­gän­zung oder Er­wei­te­rung be­reits er­brach­ter Leis­tun­gen ist aus wirt­schaft­li­chen oder tech­ni­schen Grün­den nicht mög­lich, wür­de er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten be­rei­ten oder sub­stan­zi­el­le Mehr­kos­ten mit sich brin­gen.
f.
Die Auf­trag­ge­be­rin be­schafft Erst­an­fer­ti­gun­gen (Pro­to­ty­pen) oder neu­ar­ti­ge Leis­tun­gen, die auf ihr Ver­lan­gen im Rah­men ei­nes For­schungs-, Ver­suchs-, Stu­di­en- oder Neu­ent­wick­lungs­auf­trags her­ge­stellt oder ent­wi­ckelt wer­den.
g.
Die Auf­trag­ge­be­rin be­schafft Leis­tun­gen an Wa­ren­bör­sen.
h.
Die Auf­trag­ge­be­rin kann Leis­tun­gen im Rah­men ei­ner güns­ti­gen, zeit­lich be­fris­te­ten Ge­le­gen­heit zu ei­nem Preis be­schaf­fen, der er­heb­lich un­ter den üb­li­chen Prei­sen liegt (ins­be­son­de­re bei Li­qui­da­ti­ons­ver­käu­fen).
i.
Die Auf­trag­ge­be­rin ver­gibt den Fol­ge­auf­trag an die Ge­win­ne­rin ei­nes Pla­nungs- oder Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werbs oder ei­nes Aus­wahl­ver­fah­rens zu Pla­nungs- oder Ge­samt­leis­tungs­stu­di­en; da­bei müs­sen die fol­gen­den Vor­aus­set­zun­gen er­füllt sein:
1.
das vor­aus­ge­hen­de Ver­fah­ren wur­de in Über­ein­stim­mung mit den Grund­sät­zen des Ge­set­zes durch­ge­führt;
2.
die Lö­sungs­vor­schlä­ge wur­den von ei­nem un­ab­hän­gi­gen Ex­per­ten­gre­mi­um be­ur­teilt;
3.
die Auf­trag­ge­be­rin hat sich in der Aus­schrei­bung vor­be­hal­ten, den Fol­ge­auf­trag frei­hän­dig zu ver­ge­ben.

3 Die Auf­trag­ge­be­rin kann einen Auf­trag nach Ar­ti­kel 20 Ab­satz 3 frei­hän­dig ver­ge­ben, wenn das frei­hän­di­ge Ver­fah­ren von gros­ser Be­deu­tung ist:

a.
zum Er­halt von in­län­di­schen Un­ter­neh­men, die für die Lan­des­ver­tei­di­gung wich­tig sind; oder
b.
für die Wah­rung der öf­fent­li­chen In­ter­es­sen der Schweiz.

4 Sie er­stellt über je­den nach Mass­ga­be von Ab­satz 2 oder 3 ver­ge­be­nen Auf­trag ei­ne Do­ku­men­ta­ti­on mit fol­gen­dem In­halt:

a.
Na­me der Auf­trag­ge­be­rin und der be­rück­sich­tig­ten An­bie­te­rin;
b.
Art und Wert der be­schaff­ten Leis­tung;
c.
Er­klä­rung der Um­stän­de und Be­din­gun­gen, wel­che die An­wen­dung des frei­hän­di­gen Ver­fah­rens recht­fer­ti­gen.

5 Öf­fent­li­che Auf­trä­ge dür­fen nicht mit der Ab­sicht um­schrie­ben wer­den, dass von vorn­her­ein nur ei­ne be­stimm­te An­bie­te­rin für den Zu­schlag in Fra­ge kommt, ins­be­son­de­re auf­grund tech­ni­scher oder künst­le­ri­scher Be­son­der­hei­ten des Auf­trags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Er­set­zung, Er­gän­zung oder Er­wei­te­rung be­reits er­brach­ter Leis­tun­gen (Abs. 2 Bst. e).

Court decisions

137 II 313 (2C_783/2010) from March 11, 2011
Regeste: Art. 83 lit. f BGG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG; Art. 16 und 29 BöB; Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB; öffentliches Beschaffungswesen des Bundes; Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen Freihandvergaben. Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG bejaht (E. 1.1). Gegen den freihändigen Zuschlag ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig, soweit der Zuschlag im Anwendungsbereich des BöB erfolgte (E. 2.3). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zu Recht verneint: Wird geltend gemacht, das Freihandverfahren sei unzulässigerweise durchgeführt worden, steht die Beschwerdelegitimation nur den potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstandes zu (E. 3.3 und 3.4). Indem das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Eintretens prüfte, ob das Produkt, welches die Beschwerdeführerinnen anbieten, dem von der Vergabestelle umschriebenen Beschaffungsgegenstand entspreche und ob die anbieterbezogene Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes unzulässig sei, hat es keine unzulässige Umkehr der Beweislast vorgenommen (E. 3.5). Die Beschwerdeführerinnen haben weder konkret ein Alternativprodukt angeboten noch dessen funktionale und wirtschaftliche Gleichwertigkeit dargelegt (E. 3.6).

143 II 425 (2C_582/2016) from May 22, 2017
Regeste: Art. 27 und Art. 94 BV, Art. 83 lit. f und Art. 66 BGG, Art. 11 BöB; Art. 12 VwVG, Art. 25 Abs. 4 VöB; öffentliches Beschaffungswesen, wettbewerbsneutrales Verhalten staatlicher Anbieter, Ausschluss vom Vergabeverfahren. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten: Schwellenwert und Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (E. 1.3). Anwendbare Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen (E. 3). Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund stellt einen Ausschlusstatbestand im Sinne von Art. 11 BöB dar (E. 4). Reichweite des Untersuchungsgrundsatzes im Verfahren der öffentlichen Beschaffung (E. 5). Anwendung im konkreten Fall (E. 6). Kostenpflicht der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin im bundesgerichtlichen Verfahren (E. 7).

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